SECTION II PREUVE DE LA QUALITÉ DE COMMERÇANT

137. — La preuve de la qualité de commerçant incombe à celui qui invoque cette qualité. Généralement, elle est invoquée par l'adversaire du commerçant, qui veut, soit le faire déclarer en faillite, soit se prévaloir de la présomption de commercialité attachée à ses actes pour pouvoir prouver une convention par tous moyens ou pour exercer l'action devant le tribunal de commerce. Le commerçant peut avoir également intérêt, mais moins souvent, à prouver sa qualité, notamment si, pour faciliter la liquidation de son patrimoine, il dépose son bilan en vue de se faire déclarer en faillite.

138. — Presque toujours la qualité de commerçant est indiquée •dans l'acte passé, ou dans les lettres échangées. Quand elle est mentionnée uniquement (dans ses lettres par exemple, ou dans les traites qu'il tire) par l'adversaire du commerçant, elle ne prouve ni contre le commerçant, ni contre son adversaire (4) : ce dernier a pu agir par inadvertance, le premier n'est pas lié par l'indication d'un

(1) No 170. •

(2) Aix, 18 août 1883, S., 85. 2. 200.

(3) Cass. req., 22 et 7 avril 1909, S., 1903. 1. 382 et 383, D., 1909. 1. 344 et 520.

(4) Cass., 26 janv. 1814, S. chi-., D., Rép., v° Commerçant, m 105.

tiers. Si la qualité est indiquée dans un acte signé par le commerçant ou dans une lettre de lui, le tiers peut se prévaloir de cette indication (1). Elle est opposable, par suite, au commerçant. Mais elle ne lui est opposable, en principe, que pour l'obliger à payer des dommages-intérêts à raison du préjudice causé au tiers par cette erreur; car tontes les différences entre le commerçant et le non-commerçant sont d'ordre public : les tribunaux commerciaux ne peuvent en aucun cas reconnaître leur compétence en dehors des actes de commerce, ni déclarer la faillite d'un non-commerçant (Si.

Toutefois, au point de vue de la preuve des actes, l'individu qui s'est faussement qualifié de commerçant doit être considéré comme tel ; car les règles de la preuve ne sont pas d'ordre public; les parties ont le droit d'y déroger (3).

En tout cas, jusqu'à preuve du contraire, l'individu qui s'est qualifié de commerçant doit être considéré comme tel; il y a là un aveu qui lui est opposable, tant que la fausseté n'en est pas démontrée.

139. — La preuve résulte également de circonstances extérieures ou de présomptions quelconques, car il s'agit d'un fait pour lequel la personne qui invoque cette qualité ne peut se procurer une preuve écrite. On peut aussi invoquer en ce sens l'article 109 du Code de commerce (4); mais cette disposition doit être écartée, car elle a trait seulement à la preuve des conventions commerciales.

Ainsi l'individu qui tient des livres de commerce, qui a fait publier son contrat de mariage ou s'est fait inscrire au livre de commerce, peut être considéré comme commerçant, jusqu'à preuve contraire.

Mais la qualité de commerçant ne résulte pas de l'inscription au rôle soit de la patente, soit de l'impôt sur les bénéfices commerciaux, que la loi du 31 juillet 1917 a substitué au principal de la patente (5) ; car cette inscription est le fait de l'administration, qui n'a pas qualité pour déterminer, dans les rapports étrangers aux matières fiscales-, la qualité des contribuables.