CONDITIONS DE VALIDITÉ DES SOCIÉTÉS EN PARTICIPATION

1004. — Comme le Code dit que ces associations sont relatives à une ou plusieurs opérations de commerce (C. comm., art. 47) (1), on a longtemps soutenu que l'association en participation n'est pas valable si elle est relative à un commerce entier; elle ne pourrait intervenir que pour des opérations isolées; la société relative à un commerce serait en réalité une société commerciale ordinaire, soumise à la publicité et, faute de publicité, irrégulière.

Cette solution est contraire à l'opinion unanimement admise dans l'ancien droit. Elle est également contraire à la raison; car on ne voit pas quelle considération d'ordre public s'oppose à ce qu'un commerçant, exploitant en son seul nom, ait derrière lui des tiers désireux de rester inconnus, lui fournissant des capitaux et contribuant à ses pertes.

Du reste, l'article 1861 du Code civil permet sans distinction à un> membre d'une société d'avoir un sous-associé occulte [croupier), c'est-à-dire un véritable participant. Ce qui est permis au membre d'une société ouverte ne peut pas être défendu à une personne qui n'est pas en société ouverte.

L'article 47 du Code de commerce n'est pas contraire à cette théorie ; au contraire, l'expression « plusieurs opérations de commerce », sans limitation, montre que la société en participation peut avoir pour objet des actes habituels de commerce, c'est-à-dire une entreprise commerciale. Si l'exposé des motifs du titre des sociétés porte que la société en participation « n'étant qu'un acte passager, qu'une convention qui s'applique à un objet unique, elle ne repose pas sur les mêmes bases et ne peut avoir les mêmes résultats que les autres genres d'associations », il contient une erreur, que la loi n'a pas reproduite.

La jurisprudence est aujourd'hui constante en ce sens.

1005. — La, condition essentielle est que la société soit occulte, c'est-à-dire ne se révèle pas aux tiers.

1006. — A ce caractère se rattache la question de savoir si la société en participation ne peut se constituer par actions. Pour la négative, on dit qu'elle doit être occulte, et par suite qu'elle n'a pas de personnalité. Nous croyons que la raison n'est pas suffisante.

(1) No 479.

Dans cette sorte de société comme dans toute autre, chaque Kissocié a une part dans le fonds rommun qui lui appartient ; cette part peut être représentée par un titre négociable, la loi ne l'interdisant pas.

La Cour de Paris a admis tantôt que les sociétés en participation ne peuvent pas être constituées en titres négociables (1), tantôt qu'elles le peuvent (2). La Cour de cassation a adopté la première opinion (3).

On a jugé de même que les sociétés en participation ne peuvent créer des parts de fondateur (4). On en a donné ici encore comme raison qu'elles n'ont pas la personnalité. Cela nous paraît diflicile à accepter; l'association ne peut sans doute être débitrice; mais c'est le gérant qui émet les titres; il a le droit de le faire, comme toute personne.

1007. — Comme cette société n'existe pas vis-à-vis des tiers, elle n'est soumise à aucune forme, ni à aucune publicité (5). La jurisprudence a même souvent, en cas de doute sur le caractère d'une société, invoqué les publications faites pour dire que les associés n'avaient pas voulu faire une simple société en participation.

Une société en participation, comme les autres sociétés, n'est commerciale que si elle a un objet commercial. Dans ce cas, comme la généralité des contrats commerciaux, elle peut se prouver par tous moyens (6).

SECTION II