I. Détermination des personnes incapables

145. — Gomme en toute matière, les incapacités sont de droit étroit et la capacité est la règle (5).

(1) V. supra, n° 120.

(2) G. comm., art. 85, al. 2 : « Il7ie peut s'intéresser directe^nent ou indirectement, sous son nom ou sous un nom interposé, dans aucune entreprise commerciale. »

(3) Cass., 15 jariv. 1895, S., 95. 1. 80, D., 95. 1. 43; Amiens, 22 nov. 1890, D., 92. 2. 36 (note Pic); Paris, 10 juill. 1902, S., 1903. 2. 136.

(4) G. comm., arl. 87 : « Toutes contraventions aux dispositions é7ioncées dans les deux articles précédents (l'art. 86 a été abrogé par la loi du 28 mars 1885) entraînent la peine de destitution et une condamnation d'amende^ qui sera prononcée par le tribunal de police correctionnelle et qui ne peut être au-dessus de 3.000 francs, sans préjudice de l'action des parties en dommages-intérêts »; arl. 88 : « Tout agent de change ou courtier destitué, en vertu de l'article précédent, ne peut être réintégré dans ses fonctions. »

(5) G. civ., arl. 1123 : « Toute personne peut coyitracter si elle n'eii est pas déclarée incapable par la loi. »

A. Personnes morales-

146. — Les personnes morales peuvent être commerçantes comme les personnes physiques. Pour les sociétés, cela ne fait pas de doute, puisque le Code de commerce traite des sociétés commerciales. Et même les sociétés, àla différence des individus, peuvent, depuis la loi du !«'• août 1893, être commerciales même si leurs actes professionnels sont civils (1).

Toutefois, les sociétés ne peuvent faire que les actes rentrant dans l'objet que fixent leurs statuts. Au delà, elles sont incapables. Par exemple, une société civile (sauf si elle est constituée sous la forme commerciale) qui fait des actes de commerce, non autorisés par ses statuts, est réputée incapable de faire le commerce et ne peut devenir commerçante.

147. — Les associations sans but lucratif peuvent, elles-mêmes, prévoir dans leurs statuts des opérations commerciales. On sait que diverses congrégations religieuses (les Chartreux) font ou ont fait du commerce. 11 n'y a pas pour les associations incapacité fondamentale de faire le commerce : les seuls caractères essentiels de l'association, c'est, d'une part, qu'elle ne peut distribuer de bénéfices entre ses membres (elle a donc le droit d'en réaliser) et, d'autre part, qu'elle ne peut acquérir à titre gratuit ni, en principe, acquérir des immeubles à titre onéreux. Tout cela n'empêche pas de faire le commerce.

Mais les syndicats professionnels, comme nous l'avons dit, ne peuvent faire des actes de commerce isolés (2); à plus forte raison ne peuvent-ils faire le commerce.

B. Mineurs (3).

148. — Le mineur non émancipé ne peut faire le commerce. Cela^ résulte implicitement de l'article 487 du Code civil, d'après lequel « le mineur émancipé qui fait un commerce est réputé majeur pour les faits relatifs à ce commerce », et de l'article 2 du Code de commerce, qui indique les conditions nécessaires pour que le mineur émancipé puisse faire le commerce.

Cela signifie deux choses :

D'abord personne ne peut faire le commerce au nom du mineur non émancipé; le tuteur ou le père administrateur légal n'ont pas ce droit. Cela se conçoit, car le commerce suppose des actes personnels, des initiatives constantes.

(1) V. supra, no 122.

(2) V. svpra, n» 119.

(3) Thaller, Continuation d'un fonds de commerce par un héritier mineur, A7171. dr. comm., 1894, p. 241 et s.

Ensuite le mineur non émancipé ne peut pas davantage faire luimême le commerce, fût-il assisté du père ou du tuteur et eût-il l'auto" risation du conseil de famille. Peut-être la loi a-t-elle simplement voulu pousser jusqu'au bout le principe d'après lequel le mineur n'agit pas lui-même (C. civ., art. 450). On sait cependant que des nécessités pratiques ont déterminé les tribunaux à admettre le contrat de travail passé par le mineur avec l'assistance du père ou tuteur; le contrat de travail peut être indispensable au mineur pour lui permettre de vivre, et, comme il fournit son travail personnel, on ne saurait se passer de son consentement.

Pour le contrat de travail, cette solution a pu s'établir en l'absence d'un texte contraire, spécial à la matière. Ce texte existe pour le commerce, il n'a donc pas été possible de passer outre. Peut-être d'ailleurs la loi a-t-elle pensé que l'exercice d'un commerce suppose des actes répétés pour lesquels la nécessité d'une assistance serait une entrave. Elle ne le serait pas, en réalité, plus que la nécessité, dans les sociétés, de délibérer sur les mesures importantes en conseil de gérance ou d'administration.

149. — Le mineur non émancipé ne peut même pas continuer le commerce exploité par une personne dont il hérite. S'il y a plusieurs héritiers dont un mineur, le commerce ne continuera pas davantage. Il faut vendre le fonds de commerce moyennant les formalités prescrites pour les ventes de biens incorporels du mineur ou liquider ce fonds.

Par un phénomène singulier, mais très explicable, nous verrons qu'on a décidé le contraire pour le cas où le commerce était exploité par le défunt en société avec des tiers (1).

150. — Quant au mineur émancipé, il peut faire le commerce (2), soit parce qu'il a une maturité reconnue par ses parents ou son conseil de famille, ou manifestée par son mariage (c'est sans doute la raison principale, puisque, pour être plus sûre de cette maturité, la loi exige l'âge minimum de 18 ans et une autorisation spéciale), soit parce que le mineur émancipé agit seul et que, par conséquent, il ne se produit pas, dans l'exercice du commerce, de retard préjudiciable.

(1) V. infra, 3^ partie.

(2) V. l'art. 487 G. civ. ci-dessus, n» 148.

Art. 2 C. comm. : « Tout mineur émancipé de l'un ou de l'autre sexe âgé de ISans accomplis gui voudra profiler de la faculté que lui accorde l'article 487 du Code civil de faire le commerce ne pourra en commencer les opérations ni être réputé majeur quant aux engagements par lui contractés pour faits de commerce : i/« S'il n'a été préalablement autorisé par son père, ou par sa mère au cas de décès, interdiction ou absence du père, ou, à défaut du père et de la mère, par une délibération du conseil de famille homologuée par le tribunal civil; ^2° Si, en outre, l'acte d'autorisation n'a été enregistré et affiché au tribunal de commerce du lieu où le mineur veut établir son domicile. »

Mais deux conditions sont exigées :

1" Que le mineur ait atteint Tàge de IS ans, ce qui est inutile à dire quand il est émancipé, n'ayant plus ses père et mère, par le conseil de famille (celui-ci ne pouvant émanciper avant cet âge), mais ce qui est. important à formuler quand il a été émancipé de plein droit soit par le mariage, soit, après avoir atteint l'âge de 15 ans, par son père ou sa mère;

2" Qu'il ait été autorisé.

151. — L'autorisation est donnée par le père, ce qui, dans le cas où le mineur a encore ses père et mère, est conforme au droit commun, le père ayant les pouvoirs du conseil de famille. Mais quand le mineur a un curateur (que ce soit ou non le père), le père donne également cette autorisation, toujours sans que le conseil de famille intervienne.

Bien mieux, en cas de décès, interdiction ou absence du père, la mère, curatrice ou non, donne également seule cette autorisation.

En somme, il y a là quelque chose d'analogue à l'autorisation donnée au mineur (émancipé ou non) pour le mariage et à l'assistance au mineur pour le contrat de mariage (C. civ., art. 148 et s. et 1398). On a sans doute pensé qu'en raison du caractère plus ou moins honorable de certains commerces, il y a dans la question un côté moral que les père et mère sont particulièrement aptes à apprécier.

C'est seulement à défaut de père et de mère que l'autorisation est donnée par le conseil de famille.

L'autorisation du conseil doit être homologuée par le tribunal, comme toutes les autorisatious graves. C'est le droit commun; aussi l'homologation doit-elle, quoiqu'il s'agisse du commerce, être homologuée par le tribunal civil.

152. — L'autorisation doit être expresse, comme c'est la règle pour les autorisations de conseils de famille. On évite ainsi toute difficulté de fait; certains auteurs donnent une autre raison : c'est que la publicité n'est pas possible pour l'autorisation tacite. Mais c'est pour l'autorisation verbale quelle n'est pas possible, même si l'autorisation est expresse. La publicité est parfaitement possible pour une autorisation résultant d'un écrit, alors même qu'elle est tacite (par exemple le père signe l'acte d'achat du fonds de commerce).

153. — L'autorisation doit être transcrite sur un registre spécial tenu au greffe du tribunal de commerce (ce qui implique qu'elle doit être écrite), et un extrait doit en être affiché dans la salle d'audience de ce tribunal (C. comm., art, 2). Le but de cette publicité est de permettre aux tiers de s'assurer facilement que le mineur a le droit de faire le commerce.

154. — L'autorisation peut être spéciale à un fonds de commerce déterminé, ou à une catégorie déterminée de commerce; elle peut être limitée à une ville ou une région déterminée. Elle peut aussi

s'appliquer à toutes espèces de commerce en un endroit quelconque, car la loi ne dislingue pas.

Mais on admet quelquefois que, pour être associé en nom collectif dans une société, le mineur a besoin d'une autorisation spéciale, à cause des dangers de la responsabilité solidaire ou indéfinie. Ce n'est pas admissible, à notre avis; car, outre que la loi ne dit rien à cet égard, il y a tout autant de danger pour le mineur à garder seul les conséquences d'actes de commerce qu'il fait en dehors de toute société; et, d'autre part, il ne lui est pas interdit de désigner un fondé de pouvoirs pour les actes duquel il sera également engagé indéfiniment. Le prétendu danger que l'on signale n'est donc pas plus sérieux que celui qui s'attache à l'autorisation même de faire le commerce. Telle est, d'ailleurs, l'opinion commune.

155. — Mais la jurisprudence décide que le mineur autorisé à faire le commerce ne peut contracter une société avec le père ou la mère qui l'ont autorisé et que même une autorisation nouvelle sur ce point est non avenue (1). Le nombre des arrêts rendus sur la question montre l'utilité de cette solution, qui déjoue la pression du père ou de la mère sur les enfants pour déterminer ceux-ci à placer des capitaux dans son entreprise. En droit, l'argumentation ne peut être que faible; dire que l'autorisation de faire le commerce ne doit s'inspirer que de l'intérêt de l'enfant n'est pas sulïisant; car il ne peut y avoir là qu'un conseil donné au père; le droit d'autoriser l'enfant à faire le comûierce est absolu.

156. — Le mineur redevient incapable si l'émancipation lui est retirée (C. civ., art. 484 et 485); car alors il cesse d'avoir la qualité nécessaire pour faire le commerce; il ne peut pas plus continuer son commerce qu'il ne pourrait donner à bail ses immeubles. On sait que le retrait, institution spéciale à l'émancipation (les changements d'état étant en général irrévocables), peut intervenir à la suite d'une réduction judiciaire des engagements du mineur, réduction qui atteste son défaut de maturité.

157. — Mais l'autorisation ne peut être retirée. Il est arbitraire de décider le contraire ; car toute autorisation est définitive, surtout quand il s'agit d'une autorisation qui, en réalité, change l'état puisqu'elle assimile le mineur, en principe, à un majeur pour son commerce. Les inconvénients d'une erreur commise sur la maturité du mineur ont frappé la loi; mais elle n'y a pas cherché d'autre remède que le retrait de l'émancipation. Au surplus, les tiers qui ont connu l'autorisation seraient injustement lésés si le retrait de l'autorisation, reirait qu'ils auront généralement ignoré et qui n'est pas soumis à publicilé, leur était opposable. En vain dit-on qu'elle ne leur sera

(1) Paris, 14 nov. 1901, D., 02. 2. 238.

pas opposable s'ils ne l'ont pas connu; ceci aussi est arbitraire. Le crédit de tous les mineurs commerçants souffrirait à raison de l'éventualité d'un retrait. Et enfin le mineur serait exposé à perdre injustement le droit de faire le commerce; aussi lui donne-t-on un recours devant le tribunal civil, mais on ne fait qu'augmenter ainsi l'arbitraire.

La question ne s'est pas posée en jurisprudence.