C. Femmes mariées

158. — La femme mariée, qui ne peut faire aucun acte sans l'autorisation maritale, a besoin de cette autorisation pour faire le commerce (2). Elle en a besoin dans. le cas même où elle est séparée de biens, les actes d'administration lui étant seuls permis sans autorisation (C. civ., art. 1449) et l'exercice d'un commerce comportant des actes de disposition. Seule la femme séparée de corps, qui a la capacité d'une fille majeure (G. civ., art. 311), peut exercer le commerce sans autorisation.

De même, si la femme commerçante et non mariée vient à se marier, l'autorisation du, mari devient nécessaire. Les tiers connaîtront le mariage généralement par la publicité du régime ipatrimonial, mais cette publicité n'est exigée que s'il y a eu contrat de mariage (3). En tout cas, la publicité établie pour tous les mariages par la loi du 10 juillet 1850 fait savoir s'il y a un contrat de mariage et par là même fait connaître le mariage.

158-1. — L'autorisation ne peut aller jusqu'à permettre à la femme de faire une société avec le mari, les sociétés de cette nature étant considérées comme nulles par la jurisprudence (4).

Mais la femme peut être autorisée à faire une société avec un tiers. 11 semble même qu'autorisée à faire le commerce, ou tel commerce, elle peut le faire en société avec un tiers, car le mari n'a pas spécifié la manière dont se ferait le commerce. Cependant, l'opinion générale est contraire (o) ; elle paraît redouter qu'entre le tiers et la femme, la société ne dissimule ou ne provoque des rapports d'autre nature.

159. — Comme la femme est libre de la destination de ses biens réservés depuis la loi du 13 juillet 1907, elle peut les employer à exercer un commerce; mais, pour ce commerce, elle a besoin d'une autorisation du mari, la loi de 1907 n'ayant pas dérogé au droit

(1) Guyon, La femme mariée coynmerçanle, 1910.

(2) Ç. comm., art. 3 : « La femme ne peut être marchande publique sans le con~ senLemenL de son m,ari. »

(3) Nos 210 et s.

(4) V. infra, n» 509.

(5) Gass., 9 nov. 1859, S., 60. 1. 74, D., 60. 1. 87.

commun (1). Cela est d'ailleurs facile à comprendre, puisque ses délies commerciales seraient exécutoires sur tous ses biens et non pas seulement sur ceux qu'elle a employés dans le commerce.

160. — Quant à la forme, le Code civil (art. 217) exige que l'autorisation maritale soit toujours expresse; on admet cependant que l'autorisation de faire le commerce peut être tacite, à raison de la tradition historique et surtout parce que la loi n'emploie pas ici le mot di'aulorisalion, mais celui de consentement, sans exiger que ce consentement soit exprès. L'autorisation résulterait notamment de ce que la femme exerce le commerce sans que le mari, qui le sait, fasse rien pour s'y opposer (2).

D'autre part, en elle-même, la validité de l'autorisation de faire le commerce implique une dérogation à l'article 213 du Code civil, d'après lequel il ne peut y avoir d'autorisation générale, sauf pour les actes d'administration.

Elle peut être plus générale encore et porter sur tous les commerces qu'il plairait à la femme d'exercer, car la loi ne distingue pas.

En tout cas, l'autorisation doit être préalable : donnée après que le commerce a été inauguré, elle ne valide pas les actes antérieurs, car la loi interdit le commerce sans le consentement du mari (3).

161. — Cette autorisation* peut être remplacée par celle de la juslice, si le mari la refuse, est mineur, interdit ou absent (4). C'est le droit commun (C. civ., art. 218, 222 et 224); le Code de commerce, en dérogeant sur certains points aux conditions ordinaires de l'autorisation, se réfère implicitement à ces conditions sur les autres points. C'est d'ailleurs un principe général que les questions sur lesquelles le Code de commerce est muet doivent être tranchées par le Code civil. On objecte donc à tort que le Code civil suppose toujours un acte isolé; sans doule, mais cela tient à ce qu'il repousse en principe les autorisations générales; il ne contient, d'ailleurs, aucune disposition qui formellement refuse aux juges le droit d'accorder l'autorisation générale dans le cas où elle est permise.

11 est encore moins exact d'objecter que l'article 5 du Code de commerce, d'après lequel les actes de la femme commerçante et commune en biens obligent le mari, suppose que le commerce ne peut être entrepris qu'avec l'autorisation du mari, l'article 1419 du Code civil ne le rendant responsable des engagements de la femme que s'il l'a luimême autorisée. Ce rapprochement prouve seulement que l'article 5 doit être complété par l'article 1419.

(1) Paris, 24 ocL. 1912, D., 15. 2. 41 (noie Lalou en sens contraire).

(2) Cass., 21 avril 1841, S., 41. 1. 385, D., Rép., v» Commerçant, n» 212. (ii) Cass., 26 juin 1839, S., 39. 1. 878.

(4) Cass., 17 janv. 1881, S., 81. 1. 405, D., 81. 1. 225.

On ne peut d'ailleurs admettre que la femme puisse, par le caprice du mari ou simplement par l'impossibilité où il est de consentir, se voir refuser les moyens d'exercer la profession cju'elle est le plus apte à remplir.

Certains auteurs distinguent et permettent à la justice de se substituer au mari dans le cas, et dans le cas seulement où il est mineur, parce que le tribunal ne fait que compléter l'autorisation du mari. Il ne la complète pas, puisqu'il substitue son consentement à celui du mari. Du reste, toute distinction est inadmissible entre hypothèses que le Code civil assimile les unes aux autres.

162. — On admet que l'autorisation maritale peut être retirée. Nous avons à cet égard les mêmes scrupules que pour l'autorisation donnée au mineur émancipé; l'autorisation est un acte définitif, qui a rendu capable l'incapable et a assimilé la femme à une fille majeure. Le droit pour le mari de retirer l'autorisation se conçoit d'autant moins que, s'il était admis, on devrait le reconnaître aussi pour le cas où l'autorisation aurait été donnée par la justice. Du reste, le caprice du mari serait à craindre,; il pourrait entraîner la ruine de la femme, engagée dans un commerce prospère. Aussi l'opinion contraire accorde-t-elle à la femme un recours devant les tribunaux contre le retrait d'autorisation; mais ce recours est arbitraire; il ne s'agit pas ici d'une matière contentieuse, mais d'une matière gracieuse, où les tribunaux ne sont compétents qu'en vertu de textes formels; or, les textes ne permettent à la femme de s'adresser aux tribunaux qu'en cas de refus d'autorisation et non pas en cas de retrait d'autorisation.

Enfin ce serait un piège pour les tiers, qui n'auraient aucun moyen de connaître le retrait, et il a fallu sur ce point encore proposer, pour empêcher ce danger, une solution arbitraire : les tiers qui n'auraient pas connu le retrait ne pourraient se le voir opposer.

163. — Lorsque la femme est mineure, lui faut-il, en outre, les autorisations exigées pour tous les mineurs émancipés (la femme est émancipée par le mariage), ce qui suppose également qu'elle doit avoir atteint l'âge de 18 ans ? On l'admet généralement, mais cela est douteux, car la loi, en termes absolus, se contente de l'autorisation maritale.

163-1. — L'autorisation n'impose aucune obligation au mari; il n'est pas réputé s'être engagé lui-même d'une manière principale. Il n'est que la caution.de sa femme (1), sauf dans le cas de l'aTticle 1419 du Code civil (2).

(1) Cass. civ., 1er avril 1914, D., 19. 1. 110 (note Chéron).

D. Prodigues et interdits.

164. — La loi ne s'occupe que de deux catégories d'incapables. Pour les autres, faute de texte, le commerce doit être traité comme toute série d'actes juridiques.

Ainsi l'individu pourvu d'un conseil judiciaire, qui ne peut évidemment faire le commerce sans l'assistance de son conseil, tout acte de disposition lui étant interdit (C. cov. art. 499 et 513), peut, au contraire, suivant nous, faire le comnierce avec cette assistance, car le Code civil veut que, muni de l'assistance, le prodigue ou faible d'esprit soit assimilé à un majeur. La jurisprudence est en sens contraire (1); elle objecte que l'incapacité se trouverait alors complètement levée; non, le prodigue est seulement mis en mesure de gagner sa vie, comme il le serait par un contrat de travail, dans lequel il peut, sans aucun doute, s'engager avec l'assistance de son conseil.

165. — Il y a moins de difficulté pour l'interdit légal ou judiciaire : étant en tutelle, ne pouvant recevoir le droit de faire luimême un acte quelconque, ne pouvant non plus être représenté par son tuteur dans une entreprise qui exige des initiatives personnelles, étant enfin juridiquement assimilé au mineur non émancipé, dont l'incapacité en matière de commerce est insurmontable, il est soumis à la même incapacité.