SECTION II FORMALITÉS DU GAGE

1369. — L'article 91, modifié par la loi ilu 23 mai I8G3, simplifie, en ce qui concerne le gage constitué par un commei'çant ou {)our un acte de commerce, les formalités du gage, telles qu'elles sont établies par les articles 2074 et suivants du Code civil.

La loi ne dit pas s'il suffit que l'acte soil un acte de commerce pour l'une des parties (acte mixte) ou s'il doit être acte de commerce pour les deux.

Sans aucun doute, l'article 91 s'applique quand l'acte n'est com-

({ V. à piopos des naiilissemems (]<• l'oml.s d.- comino ce, Ti-i . corr-. I.yoï.. 28 \\ui 1905, Le Droit. 12 juill. lOOâ.

mercial que pour le débiteur; Tassimilalion enlre l'acte de commerce et l'acte du négociant semble le démontrer : en parlant du marchand, la loi se place au point de vue de l'emprunteur; elle paraît donc s'y placer également quand elle parle de l'acte de commerce.

En ce qui concerne l'acte qui n'est commercial que pour le créancier (prêt par un banquier pour une opération non commerciale, vente par un commerçant pour l'usage personnel d'un particulier), nous estimons qu'il en est de même. D'une part, la loi ne distingue pas; il lui suffit que l'acte soit commercial; elle n'exige pas qu'il le soit pour les deux parties. D'autre part, elle se réfère à l'article 109 du Code de commerce; or, ce texte fonctionne aussi bien quand l'acte est commercial pour une seule partie que quand il l'est pour les deux; à la vérité, il ne fonctionne alors que contre la première, et on pourrait déduire de là que si l'acte est commercial pour le créancier seulement, c'est uniquement contre celui-ci que l'article 91 est applicable; mais nous répétons que l'article 91 ne fait pas cette distinction; du reste, comme il s'applique vis-à-vis des deux parties quand l'acte est commercial pour le débiteur seul, on doit admettre comme naturel qu'il ait entendu s'appliquer également visà-vis des deux parties quand l'acte est commercial pour le créancier* seul.

La formule est également vicieuse en ce qu'elle accorde ces facilités non seulement au gage constitué pour un acte de commerce, mais encore au gage constitué par un commerçant. Cette défectuosité a des précédents (1). Il n'en faut pas moins tenir pour certain que le gage constitué par un commerçant pour une dette civile (loyer, construction d'une maison d'habitation), n'étant pas commercial, doit être constitué dans les formes prescrites pour le gage civil.

1370. — Il reste à savoir en quoi consiste la simplification.

Suivant l'article 2074 du Code civil, le gage suppose un acte notarié ou sous seing privé enregistré, contenant indication de la somme due et le détail des choses données en gage, dès lors que la matière ^c'est-à-dire le montant de la dette) excède 130 francs. C'est là une règle absolue, applicable à tous les gages, notamment ceux de valeurs mobilières (2).

Le principe posé par la loi du 23 mai 1803, en ce qui concerne le gage commercial, c'est que, même vis-à-vis des tiers, il peut être prouvé par tous les moyens (3), ce qui équivaut à supprimer les

(1) V. supi'ci, 11° 35.

(2) Paris, 11 jiiili. 1900, S., 1903. 2. 103 (noie Walil), D., 1902. 2. G2.

(3) C. comm.,arl. 91, al. 1 : « Le gage consliiué soit par un coinmerçanl, soit par un individu non coninierçant pour un acte de commerce, se constate, à t'éf/ard des tiers comme à t'égard des pai ties contractantes, conformément aux dispositions de l'article 109 du Code de commerce. »

FORMA LlTl':S 109

formalités exigées pour le gage civil, nolamment l'enregislrement (C. civ., art. ^07 i). L'article 2074 élanl écarté, l'indication du montant de la somme due dans l'acte, par là même, est inutile (1).

1371. — L'article 207 i étant écarté, la règle e«?t que le gage peut être constitué dans les mêmes conditions que la transmission de propriété.

Pour les meubles corporels, il n'y a pas d'autre formalité. Le gage peut être prouvé par tous les moyens, comme entre les parties ; l'enregistrement et même l'écrit sont donc supprimés.

Pour les titres nominatifs, le gage peut être constitué par un transfert, qui se déclare effectué à titre de garantie; c'est le transfert de garantie (2j.

Il y a des sociétés qui n'admettent pas le transfert de garantie; on peut les obliger judiciairement à l'accepter, puisque c'est un "droit absolu pour le titulaire de donner ses titres en gage, que la loi indique la forme du gage et qu'il n'appartient pas à la société d'en empêcher l'emploi par une résistance arbitraire.

On préfère utiliser alors le transfert ordinaire, en l'accompagnant d'une reconnaissance par laquelle le prétendu nouveau propriétaire déclare être simplement gagiste. Mais ses créanciers ont le droit de le regarder comme propriétaire, la contre-lettre ne leur étant pas opposable. De plus, si le gagiste transfère à son tour les titres à un tiers, le tiers, qui a acquis du propriétaire nominal, peut opposer sa propriété au constituant.

La conversion en titres au porteur, qui seront constitués en gage par leur remise, a aussi des inconvénients ; elle donne lieu à un droit de conversion de 2 francs p. 100 sup la valeur réelle du titre ; de plus, elle laisse le constituant à la discrétion du gagiste, qui peut les transmettre à un tiers de bonne foi, lequel deviendra propriétaire. Du reste, certaines sociétés n'admettent pas la forme au porteur pour leurs titres.

Quant^aux titres au porteur, dont la loi ne parle pas, ils doivent être assimilés, comme sur tous les points, aux meubles corporels.

Donc la tradition suffît à constituer le gage (3).

Pour les titres à ordre, le gage est constitué par endossement (C. comm., art. 91, al. 2); c' est V endossement de garantie (i). Unendos-

(1) Rouen, 20 déc. 1905, D., 1908 2. 177 (noie Tlialler).

(2) C. comm., art. 91, al. 3 (L. 23 mai 1863) : << A Végai'd des actions, des paris (t'iniéréls et des obligations nominatives des sociétés financières, induslriettes, commerciales ou civiles, dont la lrunsmissio7i s'opère par un transfert sur les registres de la société, le gage peut également être établi par u:i transfert à titre de garantie sur lestlils registres. »

(3) Oass. civ., 9 janv. 1905, S., 1907. 1. 115, D., 1905. 1. 76.

(4) G. comm., art. 91, al. 2 (L. 28 mii 18G3): « Ls gage, à l'égard des valeurs négo-

sèment devant indiquer la nature de la valeur fournie, c'est-à-dire la nature du contrat en vertu duquel l'endossement a lieu, l'endossement porte valeur en garantie.

Sur les marchandises déposées dans les magasins généraux, le gage est établi par l'endossement du warrant (1).

1372. — La Cour de cassation paraît décider que l'endossement, pour être constitutif du gage, doit contenir les énonciations prescrites par l'article 137 du Code de commerce, relatif h l'endossement des effets de commerce (2). Cela nous paraît douteux; à la vérité, l'article 91 veut que l'endossement soit régulier; mais il ne définit pas celle régularité. Et même en ajoutant « indiquant que lès valeurs ont été remises en garantie », il semble exiger uniquement que le caractère de l'endossement soit mentionné. 11 serait surprenant que l'endossement dût contenir toutes les énonciations exigées par l'article 137, alors que le gage commercial des titres àordre peut être fait, suivant l'alinéa 1^' de l'article 91, sans aucune formalité (3).

Comme l'endossement ordinaire, l'endossement à litre de garantie permet à l'endossataire de repousser les exceptions nées d'un précédent porteur, car celte solution est inhérente à la nature même de la clause à ordre.

1373. — Mais la Cour de cassation admet exactement que le gage peut être en matière commerciale prouvé, à défaut de transfert et d'endossement, par tous les moyens de preuve qu'autorise l'arlicle 109 du Code de commerce (4). L'article 91, alinéa 1, est formel, et l'alinéa 2, en permettant d'ulWisev aussi le transfert ou l'endossement, montre que ces dernières formalités ne sont pas obligatoires. Les travaux préparatoires sont nets également en ce sens

Cette règle est applicable au gage de créances comme à tous les autres; en matière de gage commercial des créances, l'article 91 ne maintient que l'article 2075 du Code civil. Or, la nécessité d'un écrit et d'un enregistrement est édiclée par l'article 2074, répété, il est vrai, par l'article 2075, mais qui seul contient le principe en cette matière; au reste, l'article 91, alinéa 4, formellement n'exige que la signification.

1374. — La mise en possession reste nécessaire; l'article 91 ne la supprime pas. KUe a lieu dans les conditions établies par l'article 207G du Code civil pour le gage civil (5).

ciubles', fieulaussiêlre établi par un endossement régulier, indiquant que les valeurs ont élé remises en garantie. »

(1) N«133Uels.

(2) Cass. req., 13 ciéc. 18j9, S., 1901. 1. m (noie Wahleii sens contraire), D., 1900» 1. 1G3.

(3) N» 1373. — V. no 1511.

(4)Gass. req., IS déc. 1899, S., 1901. 1. 177 (noie Waht), D., 1902. 1. lG3;Cass. civ., 14 mars 1910, S., 10. 1. 2.S1 (noie Lyon Caen), D., 11. 1. 94. (5) G. coniin., art. 92, al. 1 (L. 23 mai 186i) : « Dans tous les cas, le privilège ne

Il y a exceplioirpoiir le gage d'un fonds de commerce, dont nous avons parlé (1), pour le warrant agricole, qui d'ailleurs n'a rien de commercial, el pour le warrant hôtelier, dont nous parlons plus loin (2).

Et, conformément au même article, la perle de la possession entraîne perle du gage. Si le gage porte sur des marchandises destinées à être vendues (détenues, par exemple, dans un magasin) et remplacées par d'autres, ces marchandises se trouvenî, au point de vue du privilège, remplacées de plein droit par celles qui, après yenle, les remplacent; la Cour de cassation voit là une subrogation réelle (3). 11 est plus simple de dire que, d'après la convention, qui est libre sur ce point, les marchandises de remplacement se trouvent frappées du privilège par leur remise au gagiste ou au tiers convenu. Mais dans cette dernière opinion, le gage, pour ces marchandises, ne date que de la remise (ce qui a des inconvénients si le débiteur est déclaré en faillile dans l'intervalle, puisqu'il ne peut pas y avoir de remise de gage opposable aux créanciers après cet événement), tandis qu'il paraît en être autrement dans le système de la Cour de cassation.

1375. — La mis3 en possession est exigée pour tous les objels, pour les valeurs mobilières, même nominatives, comme pour les autres (4).

1376. — La possession résulte notamment de ce que le gagiste est mis en possession de l'objet dans ses locaux ou est muni du litre de transport, de sorte que, désormais, les marchandises voyagent pour son compte (5). Ceci est d'ailleurs l'application du droit commun et par conséquent vrai pour le gage civil comme pour le gage commercial.

1377. — Pour le gage de créances non constatées par des titres négociables, il faut continuer à exiger la formalité prescrite par l'article 2075 du Code civil, c'est-à-dire la signification (ou l'acceptation par acte authentique, qu'on lui assimile généralement par argument de l'article 1G90 du Code civil) (6). A la vérité, l'article 91

subsiste sur le gage qu'autant que ce gage a été mis et est resté en la possession du créancier ou d'un tiers convenu entre les parties. >>

(1) Nos 379 et s.

(2) Nos 1383 et s.

(3^Cass. req., 10 mars 1915, S., 16. 1. 5 (note Lyqn-Caen), D., 16. 1. 241 (noie Sarru'l).

(4) V. en matière civile, Paris, Il juill. 1000, S., 1903. 2. 153 (noie Wahl), D , 1902. ^. 62.

(5) G. comm., art. 92, al. 2 (L. 23 mai 1863) : « Le créancier est réputé avoir les anarchamlises en sa possessioii, lorsqu'elles sont à sa dispositim dans ses mngasins ■ou navires, à la douane ou dans un dépôt public, ou si, avant qu'elles soient arriivées, il en est saisi par un connaissement ou par une lettre de voiture. »

(6) Gass. civ., 27 déc. 1904, S., 1906. 1. 393 (note Naqnel), D., 1906. 1. 145 (,iiole Le

commence par dire, d'une manière générale, que le gage commercial n'est soumis à aucune formalité; mais il emploie ensuite pour le gage des créances, et en ce qui concerne la signification, une formule qui détruit la première (1).