C. Définition de la négociation

1625. — En matière d'opérations de bourse, la négociation seule fait l'objet du monopole. Le mol peut avoir deux sens : il désigne ou le fait de transmettre le titre dans les formes oiî le titre est négociable (transfert d'un titre nominatif, endossement d'un titre à ordre, tradition d'un titre au porteur), ou le fait de servir d'intermédiaire pour la vente du titre.

(1) Cass. req., 15 mai 1911, S., 14. 1. 9, D., 12. 1. 270. — N» 162J.

(3) Gass. req., 30 avril 1M2 (sol. impL), S., 14. 1. 449 (noie Wahl), D., 13. 1. 57. — Contra Paris, li nov. 1911, S., 14. 2. <f33 (noie Wahl en sens contraire).

(4) N«s 1633 el s.

(5) No 1620.

W. — Pr. de DR. COMM. 37

li est certain que dans l'article 70 le mot est entendu dans ledeuxième sens. Car, d'abord, l'agent de change est un intermédiaire,-^ ensuite, ce n'est pas lui qui peut transférer ou endosser le titre d'un autre, le transfert ou l'endossement exigeant la signature du propriétaire.

11 résulte de là que la vente directe de titres est permise; en d'autrestermes, on n'est pas tenu de recourir aux agents de change, pourvu qu'on n'use d'aucun intermédiaire et que le vendeur et l'acheteur entrent directement en rapport l'un avec l'autre.

Cela est admis sans dilTiculté pour les ventes au comptant ou les ventes à crédit (ventes immédiates avec prix payable à terme) (1).

De même, si les courtiers ont un monopole comme intermédiaires, les parties ont le droit de passer directement entre elles les contrats pour lesquels un monopole est conféré aux courtiers, c'est-à-dire les marchés directs. Cela est incontesté; mais c'est surtout en matière d'opérations de bourse que la jurisprudence a eu l'occasion de poser le principe, et aussi d'y apporter des exceptions.

1626. — Au contraire, pour les ventes à terme de titres cotés,, c'est à-dire les ventes où la livraison et le paiement doivent être simultanés, mais intervenir à une époque ultérieure (2), on exige lerecoui's à un agent de change, même si ces ventes sont directes (3). Le système contraire était admis autrefois (4).

L'article 76 du Code de commerce, qui interdit les négociations et qui sert de principale base à la doctrine de la Cour de cassation, nous paraît ruiner cette doctrine; car négocier des valeurs, c'est chercher un acheteur ou un vendeur pour ces valeurs, c'est-à-dire les acheter pour autrui ou les vendre à autrui.

A la vérité, pour interpréter l'article 76, la Cour de cassation s'appuie sur les arrêts de Conseil des 24 septembre 1724, 26 novembre 1781, 7 août 1785, 10 juin 1788, qui ne faisaient pas de distinction. . Mais l'article 76 se suffit à lui-mèma sur le point qu'il tranche, et il est bon de rappeler ici que les anciens textes ne doivent pas être consultés sur les questions que tranche le Code de commerce. Ces textes ne sont d'ailleurs pas aussi absolus qu'on l'a pensé. L'arrêt de 1724, à la vérité, était formel, mais un arrêt du 26 février 1726 limitait le monopole aux actes des intermédiaires et les textes ultérieurs n'ont pas supprimé cette distinction. Du reste, lorsque le monopole a été rétabli sous la Révolution, l'article 7 de l'arrêté des

(1) Cass. Cfim., 4 fév. 1910 (3 arrêts), S., 13. 1. 65, D., 11. 1. 17 (noie Percerou). [2] N» 16iG.

(3) Gass. criin., 4 fév. 1910 (3 arrêts), S., 13. 1. 65 (note Lyon-Caen en sei.s contraire), D., 11. 1. 17.

(4) Gass. civ.,21 mars 1893, S., 93. 1. 241 (note Lyon-Caen), D., 94. 1. 9 (note- Lacour). - Gomp. Paris, 28 j uiv. 1907, D., 10. 2. 193 (note Levilhin).

consuls du 27 prairial an X a spécilié que les négociations failes par des intermédiaires ^sans qualité seraient nulles. Or, si les anciens textes doivent être consultés, c'est plutôt ce dernier, qui est plus récent que les arrêts du Conseil.

En tout cas, le raisonnement de la Cour de cassation semblerait devoir conduire à considérer comme une atteinte au monopole les ventes au comptant aussi bien que les ventes à terme. Car les textes invoqués ne distinguent pas; et c'est une pétition de principe que d'asseoir la distinction sur cette idée que la vente directe n'est pas. une opération de bourse rentrant dans les prévisions de l'article 76.

Au reste, il y a d'aulres corporations auxquelles un monopole est accordé pour des ventes : courtiers de marchandises inscrits, commissaires-priseurs, etc. C'est toujours la qualité d'intermédiaire qui leur est attribuée à litre de monopole; les ventes directes et amiables ne constituent pas une atteinte à ce monopole, sauf l'application de la loi du 27 février 1912, qui, d'ailleurs, ne distingue pas. entre les opérations au comptant ou à terme (1).

La Cour de Paris^a même décidé que la négociation directe est interdite quand elle s'opère scnis détention des titres, qu'il s'agisse d'ailleurs de ventes au comptant ou à terme (2). Mais cette solution ne parait pas juste en ce quF concerne la vente au comptant, même dans le système de la jurisprudence.

1627. — Pour les marchés par ditférence, même directs, la jurisprudence admet également le monopole (3j. Cela est logique; car les marchés par différence sont, dans leur forme, des marchés à terme et la loi du 28 mars 1885 leur en a attribué les caractères juridiques (4). Mais la Cour de cassation a donné cette solution avant de reconnaître la nullité des marchés à terme directs.

1628. — Si la solution donnée par la jurisprudence pour les marchés à terme est juste, elle est également vraie pour les reports (5) ; car ce sont des opérations comportant un marché à terme en môme temps qu'un marché au comptant (6).

Mais cette question importe peu pratiquement : dans le marché à terme fait à la bourse otïicielle, le report, matériellement, ne peut être direct; car le vendeur et l'acheteur, représentés chacun par un agent de change, ne se connaissent pas. L'agent de change, seul en nom dans le contrat, est reporté à l'aide de la convention nouvelle pas-

(1) No 1662.

(2) Paris, 9 avril 1908, D., 1903. 2. 153 (noie Percerou).

(3) Cass. civ., 21 mars 1893, S., 93. 1. 241 (noie Lyon-Caen en sens contraire), D., 9i. 1. 91 (note Lacourj.

(4) No* 1647 ef s.

(5) Paris, 27 mai 1913, S., 14. 2. 233.

(6) No 1631.

sée avec un agent de change, qui, même s'il est celui avec qui le premier contrat a été passé, dissimule un tiers inconnu.

Il en est de même sur le marché libre, où les coulissiers contractent également les uns avec les autres comme commissionnaires et ne font pas connaître leurs clients.

Par conséquent, la question du report direct se confond avec la question de savoir si l'intermédiaire peut lui-même jouer ce rôle de reporteur. L'agent de change ne le peut pas, à raison de l'arlicle 85 du Code de commerce.

Le coulissier ne le peut pas pour les titres cotés en bourse, puisque toutes les opérations à terme lui sont interdites sur ces titres, même avec le consentement des clients.

Il le peut, du moins avec le consentement de son client, pour les titres non cotés sur le marché officiel; car il ne fait ainsi que se constituer contre-partie, ce que les tribunaux lui permettent avec l'assentiment de son client.

1629. — Quant aux titres non cotés, les marchés à terme et les reports directs sont autorisés en ce qui les concerne, puisque le monopole ne s'applique pas à ces titres (1).

Môme si le marché est direct pour les titres nominatifs, un agent de change peut ou doit intervenir en ^ue de certifier la signature du vendeur; mais ceci n'a rien à faire avec la négociation.

1630. — En vertu de la distinction entre les titres cotés et non cotés, il y a immixtion, par exemple, si un banquier chargé d'acheter des titres cotés livre les titres qu'un autre client l'avait chargé de vendre; car il sert alors d'intermédiaire.

11 en est autrement si l'intermédiaire livre ses propres titres, car l'opération est alors directe; mais l'intermédiaire, s'il n'est pas autorisé par son client à agir ainsi, commet le délit de contre-partie (2).

L'intermédiaire a également le droit d'accepter les ordres en les transmettant à un agent de change, c'est-à-dire en agissant comme sous-intermédiaire. 11 n'usurpe pas les fonctions d'agent de change, puisque la négociation sera faite par l'agent de change.

La jurisprudence prétend aussi que la vente aux enchères n'est pas une négociation, et par conséquent n'implique pas le monopole des agents de change, quoique les arrêts semblent autoriser les agents de change à faire également ces ventes.

Ainsi la jurisprudence admet la faculté de désigner les notaires pour la vente de valeurs dépendant d'une succession acceptée sous bénéfice d'inventaire ou vacante, la vente devant avoir lieu aux enchères.

(1) Cass. req., 24 nov. 1909, S , 11.1.193, D ,11. 1. 129 (note Lacour).— V. n» 1023.

(2) Nos 1689 el s.

Celle solulion esl dangereuse; car, la venle aux enchères pouvanl être faile par la volonlé du propriétaire, celui-ci aurait le droit de s'adresser à un notaire pour vendre toutes ses valeurs, en usant de cette forme. La loi n'a pas entendu qu'il dépendît des intéressés de se dérober au monopole. En droit, la vente aux enchères esl bien un moyen de vendre par intermédiaire, c'est-à-dire de négocier des valeurs.

Aussi l'article 3 de la loi du 27 février 1880 exige-t-il l'inlervenl'ion des agents de change pour la venle aux enchères des valeurs mobilières appartenant à des mineurs.

1631. — En matière de marchandises, le monopole est limité de la même manière pour les marchés au comptant que pour les marchés à terme. L'article 5 de la loi de finances du 27 février 1912, modifiant l'article 10 de la loi de finances du 13 juillet 1911, déclare nulle toute opération d'achat ou de vente de marchandises ou denrées dont le trafic à livrer est réglementé dans les bourses de commerce, si celle opération n'est pas faite par l'entremise d'un courtier ou d'un commissionnaire, à moins que l'intéressé ne s'occupe professionnellement de l'achat ou de la vente de ces marchandises.