III. Sanctions du monopole

1632. — En cas de négociation par un intermédiaire autre qu'un agent de change — opération connue sous le nom d'immixtion dans les fonctions d'agent de change — les sanctions admises sont multiples; pour la majorité, elles dérivent plus de la jurisprudence que de la loi.

11 y a des sanctions pénales et deux sanctions civiles: les dommages-intérêts dus aux agents de change et, d'après la jurisprudence, la nullité des opérations.

1633. — L'article 8 de la loi du 28 ventôse an IX inflige à l'intermédiaire qui s'immisce dans les fonctions d'agent de change une amende du sixième au plus et du dixième au moins du cautionnement fourni par les agents de change lésés. La jurisprudence maintient cette sanction, quoique les dispositions antérieures sur les points réglés par le Code de commerce aient été abrogées (Ij. Et cela est plausible, car le Code de commerce ne s'occupe pas de pénalités, mais seulement de règles de droit privé ; la question n'est donc pas réglée par le Code de com«ierce.

Une amende de même quotité est demandée aux parties ellesmêmes, mais seulement si elles sont banquiers ou négociants (Arrêté 27 prairial an X, art. 6).

Mais comme le cautionnement a augmenté depuis l'an IX, la Cour

(l)No26.

de cassation a eu à examiner si le cautionnement qui sert de base au calcul de l'amende est celui d'autrefois ou celui d'aujourd'hui, Avec raison, elle a adopté la seconde solution. La loi, en effet, ne fait aucune allusion au montant du cautionnement.

1634. — L'amende ne peut être prononcée que sur la poursuite du ministèrepublic, qui agit soit d'office, soit sur la plainte des agents de change ou courtiers intéressés; le ministère public ne peut donc agir sur la plainte des personnes qui ont eu recours aux intermédiaires. La loi de ventôse ne faisait pas cette restriction; elle a été introduite par l'article 33 de la loi du 27 février 1912, en vue d'empêcher le spectacle scandaleux d'individus ayant eu recours à des intermédiaires illicites et les dénonçant ensuite. Mais la disposition manque son but, puisque le ministère public, saisi de la plainte, peut, sans suivre sur elle, poursuivre d'office, ce qui revient au même.

Du reste, il y aurait un remède contre l'abus des plaintes provenant des parties elles-mêmes. C'est de poursuivre comme complices celles qui, s'étant adressées sciemment à des intermédiaires illicites, se sont associées à leur fraude.

1635. — L'intermédiaire est, en outre, passible de dommagesintérêts vis-à-vis des agents de change; il a, en effet, commis une faute et par cette faute causé un préjudice. Il est d'ailleurs constant que quand une corporation a un monopole, les tiers qui le méconnaissent doivent à la corporation des dommages-intérêts; cela a été jugé entre commissaires-priseurs et notaires, quand l'une des corporations empiétait sur le monopole de ventes accordé à l'autre.

C'est la chambre syndicale, protectrice des intérêts corporatifs, qui intentera l'action et se fera allouer l'indemniié; telle est la règle admise en faveur des syndicats professionnels pour les dommages causés à leurs membres.

Si les parties ont su que l'opération devait se faire par un intermédiaire autre qu'un agent de change, elles se sont associées à la faute et peuvent être condamnées solidairement avec l'intermédiaire non qualifié.

1636. — Enfin, au point de vue des rapports entre les parties, d'après les principes, l'opération faite sans l'intermédiaire d'un agent de change devrait être déclarée valable, puisque la loi ne prononce pas la nullité.

En équité, on peut dire aussi qu'il est injusie de voir un client ou un coulissier tirer argument d'une infraction qu'il a commise ou à laquelle il s'est souvent associe pour demander l'annulation d'une opération. La nullité est d'autant plus grave que la sanction pénale édictée en faveur des agents de change suffirait sans doute à empêcher toute infraction, si les agents de change eux-mêmes ne demandaient pas si rarement l'application de cette sanction.

ATTRIBUTIONS DKS AGENTS I)K ClIANi;!?: 5K3

La jurisprudence cependant admol la nullité de l'opération (1).

Elle Ta d'abord fondée sur d'anciens arrêts du Conseil (24 sept. 1724, 2()nov. 1781, art. 13) et sur un arnMé des consuls du 27 pi-airial <in X (art. 7) qui, elTectivement, prononcent la nullité.

Ce qui rend Targument douteux, c'est que l'article 2 de la lui du 15 septembre 1807 abroge les textes anciens relatifs aux nrialières traitées dans le Code de commerce; or, une de ces matières est (telle de la négociation des valeurs mobilières au point de vue des rapports privés. De ce que l'article 10 du Code de commerce ne parle j)as de nullité, on conclut en faveur de la jurisprudence que la nullité des négociations est une matière omise par le Code. C'est jouer sur les mots; la nullité est une sanction civile et non pas une m;jtière.

En outre, l'arrêt de 1721 a été formellement abrogé par la loi du 28 n"Kirs 1885 sur les marchés par différences. On ne peut donc plus l'invoquer, quoique certains auteurs aient prétendu que l'abrogation a eu lieu uniquement pour les peines rentrant dans l'objet de cette loi; car l'abrogation est absolue.

Depuis, la jurisprudence a invoqué un autre motif de nullité : c'est que l'opération est un jeu ou pari (C. civ., art. 19G5) (2). Mais l'opération, au contraire, est sincère, quel que soit l'intermédiaire choisi par les parties.

D'autres prétendent qu'il y a nullité parce que le mandat donné au ■coulissier est illicite. Mais la conséquence serait que la nullité devrait être restreinte au cas où le donneur d'ordre a voulu que l'opération fût faite sans agent de change, ce qui serait grave. Au surplus, il n'y a pas eu mandat, c'est-à-dire ordre, mais autorisation de faire l'opération sans agent de change.

On a dit également que la sanction de toute intervention d'ofticier public est la nullité de l'opération faite sans cette intervention. Cela est vrai dans le cas où l'officier public doit dresser un acte, parce que sa présence a pour but d'assurer la sincérité des conventions, mais ■cela est inexact quand l'officier public doit faire une négociation, car l'intérêt des parties n'y est pour rien.

1637. — En tout cas, la nullité, quelque fondement que l'on accepte, repose sur des considérations étrangères à l'intérêt des contractants; elle est donc d'ordre public (3).

Par suite, elle n'est pas couverte par la ratification expresse ou tacite (4). Elle ne s'éteint pas non plus par la prescription.

(1) V. les noies suivantes: Cass. req., 6janv. 1913, D., 14. 1. 13 (noie Chéron).

(2) Cass. req., 9 déc. 1895, S., 97. 1. 385 (noie' Walil en sens conlraire , D.,97. t. 177 (noie Pic) ; 6 janv. 1913, D., 14. 1. 13.

(3) Cass. civ., 21 juill. 1920, Gaz. Pal., 10 nov. 1920 ; Caen, 20 déc. 1901, D., 1904. 2. 337 (Levillain).

(4) Cass. civ., 15janv. 1894, S., 94. 1. 117, D., 94. 1. 119.

1638. — Les conséquences de la nullité sont d'abord que l'intermédiaire ne peut, si les titres à vendre ou les fonds destinés à l'achat ne lui ont pas été livrés, les exiger. Et cela même si le client a donné mandat à l'intermédiaire de faire l'opération sans recourir à un agent de change. Cela est certain, puisque la nullité est d'ordre public (1).

1639. — De son côté, l'intermédiaire peut refuser d'exécuter le marché si le client a su que l'article 76 serait violé. S'il l'a ignoré,, on soutient que l'intermédiaire ne peut refuser l'exécution, à raison de l'adage quem de evictione tenet aclio, eumdem ageiitem repellit exceptio (qui doit garantir ne peut évincer). Ce raisonnement est exact poîir ceux qui fondent la nullité sur un mandat illicite, car le client, ici, n'a pas donné le mandat illicite. Mais dans le système qui se base sur les anciens textes, la solution contraire devrait être admise,. car l'arrêt de 1724 interdit d'une manière absolue toute exécution.. Et il en doit être de même dans le système qui invoque l'article 1965 du Code civil.

Le système qui permet au client d'exiger l'exécution, s'il a ignoré que l'article 76 serait violé, est cependant celui de la jurisprudence (2). Elle décide de même que le banquier qui s'est adressé à un intermédiaire non qualifié ne peut invoquer contre son client l'exception de coulisse (3); il se baserait sur sa propre fraude.

Le système de la jurisprudence est utile au client si le marché est avantageux pour celui-ci ou l'est devenu par suite d'une hausse destitres achetés ou d'une, baisse des titres vendus. Elle lui est surtout utile si l'intermédiaire chargé d'acheter les titres est tombé en faillite; le client qui a payé a plus d'intérêt à revendiquer les titres non encore livrés dans la faillite qu'à réclamer la somme versée, qui lui serait rendue en monnaie de dividende.

1640. — Mais l'intermédiaire est-il forcé de restituer les titres qui lui ont été livrés ou les fonds qui lui ont été versés? Et le client peut-il les réclamer? En d'autres termes, peut-on revenir sur l'exécution? D'une manière générale, la question de savoir si, en cas de nullité d'ordre public, les parties peuvent revenir sur l'exécution faite est contestée. On saitfque la maxime in pari turpiludine melior est causa possidentis conduirait à la négative, mais que l'on n'est pas d'accord et que la jurisprudence elle-même n'est pas fixée sur le point de savoir si cette règle existe encore.

La chambre des requêtes, qui est [partisan de la persistance de la règle in pari turpitudine..., décide que le client qui avait donné mandat à son banquier de faire des opérations sans agent de changene peut répéter les paiements (4).

(1) Cass. req., 20 déc. 1905, S., 10. 1. 175, D., 1907. 1. 285.

(2) Paris, 5 mars 1892, D., 93. 2. 17 (noie Boislel).

(3) Cass. req., 9 nov. 1892, D., 94. 1. 78.

(4; Cass. req., 15 Id-v. 1897, S., 97. 1. 392, D., 97. 1. 520.

La chambre civile, qui n'admet pas celle persistance, arrive au même résultat que si elle était en vigueur; elle repousse toute action consistant à revenir sur l'exécution (1); elle s'appuie sur l'arrêt du Conseil d'I^lat du 24 septembre 1724. Eu réalité, cet arrèl, qui, après avoir atUrmé la nullité, interdit toute assignation fondée sur le contrat, ne paraît avoir voulu se prononcer que sur l'assignation en exécution et laisser à l'écart l'assignation tendant à revenir sur Vexécution;ciiv il prononce l'interdiction comme une conséquence delà nullité. Or, ce ne serait pas à cause de la nullité y mais malgré la nullité, qu'il serait interdit de revenir sur l'exécution, puisque cette interdiction reviendrait à assimiler l'acte nul à un acte valable.

Il est vraisemblable que la jurisprudence s'est inspirée surtout de considérations pratiques. Il serait trop inique qu'un acheteur ou uni vendeur de litres, après avoir sciemment exécuté le contrat nul à une époque où il n'avait pas intérêt à se dérober, pût ultérieurement reprendre son argent en cas de baisse des titres, ou ses titres en cas de hausse. La fluctuation des titres, l'imprescriptibilité del'action rendraient ces agissements aussi fréquents que scandaleux.

Des arrêts plus récents, conséquents avec l'idée actuelle de la Cour de cassation que la nullité dérive de ce qu'il y a dette de jeu, s'appuient logiquement sur l'article 1967 du Code civil, qui interdit la répétition des sommes payées volontairement à titre de dettes d& jeu (2).

En tout cas, suivant la jurisprudence, le client peut revenir sur l'exécution si, au moment de cette exécution, il a ignoré que l'opération était irrégulière (3).

Cette restriction est équitable. En droit, elle se comprend mal dansle système qui fonde l'action en nullité sur les anciens arrêts, l'arrêt de 1724 interdisant toute action en justice sans distinguer entre lecas de bonne foi et celui de mauvaise foi. On objecte que le client se fonde non sur la nullité, mais sur sa propriété; mais si cela était exact, pourquoi le client de mauvaise foi ne pourrait-il pas répéter lui-même ?

La distinction se justifie, au contraire, (ans le système du jeu, -^ car le paiement volontaire, et lui seul, ne donne pas lieu à répélitiorfe (C. civ,, art. 1967).

1641. — Dans le système qui fait reposer 1 1 nullité sur l'arrêt de 1724, on décide aussi que le client de bonne loi peut répéter la couverture (4). Quant au client de mauvaise foi, comme on lui refuse la répétition des titres ou fonds livrés, on lui refuse la répétition de la

(1) Cass. civ.,29 juin. 1896, S.,%. 1. 521.

(2) Cass. req., 6 janv, 1913, D., 14. 1. 13 (noie Chéron en sens contraire).

(3) V. en dernier lieu : Cass. civ., 21 juill. 1920, Gaz. pal., 10 nov. 1920.

(4) Cass. civ., 22 mai 1895, S., 97. 1. 385 (noie Wahl), D., 97. 1. 49 (noie Thaller).

couverture quand elle constitue un paiement (1); si, en fait, elle est «un nantissement, il peut la répéter, car alors il s'appuie sur sa propriété.

Dans le système du jeu, la couverture-paiement, comme les fonds et litres, ne peut être répétée que par le client de bonne foi. La couverture-nantissement, comme tout autre nantissement à l'appui d'une dette de jeu nulle, peut être répétée même par le client de mauvaise foi (2).