CONDITIONS NÉCESSAIRES 7G

2115. — Nous ne revenons pas sur la définition du commerçant (1); c'est surtout à propos de la faillite que la jurisprudence a eu à déterminer quels sont les commerçants.

Nous retenons simplement des développements antérieurs sur ce point que pour être commerçant il est nécessaire et suffisant d'avoir fait fréquemment des actes considérés par la loi comme actes de commerce, qu'il n'est pas nécessaire d'avoir eu le droit de les faire, mais que cependant le commerçant dont les actes sont nuls, c'està-dire l'incapable, n'est pas légalement commerçant et, par conséquent, ne peut être déclaré en faillite.

Ainsi un officier public qui exerce le commerce peut être déclaré en faillite (2); mais un mineur ou une femme mariée qui fait le commerce sans remplir les conditions fixées par les articles 2 et 4 du Code de commerce ne peut pas l'être.

2116. — Il peut arriver qu'une personne n'ait pas le droit de se prétendre commerçant, mais que les tiers aient le droit de la considérer comme tel. C'est la situation des sociétés nulles pour défaut de publicité ou vices de constitution et des sociétés de fait. Les tiers ont le droit de les considérer comme des sociétés régulières. Ils peuvent donc les faire déclarer en faillite (3).

2117. — Mais si la qualité de commerçant est indispensable, il suffit qu'elle ait existé au moment où se produisait la cessation des paiements ; il n'est pas nécessaire que le commerçant soit encore à la tête de son commerce au moment oii est demandée la faillite, car les textes veulent simplement que le commerçant cesse ses paiements. Donc le commerçant qui a cédé ou fermé son exploitation n'échappe pas pour €ela à la faillite, si le tribunal estime qu'il avait cessé ses paiements étant encore commerçant (4).

Au contraire et pour la même raison, l'ex-commerçant ne peut être failli s'il n'était plus commerçant lors de la cessation de ses paiements (.5).

2118. — En vertu de ce principe, qu'il suffit d'avoir été commerçant au moment de la cessation des paiements, le décès du commerçant n'empêche pas qu'il ne puisse être déclaré en faillite (G).

L'article 437 (rédaction de 1838), alinéa^, le dit formellement. Cela était déjà admis par la jurisprudence, malgré des controverses, avant

(i) N»=* J21 et s.

(2; Cass. req., 15 janv. 1895, S., ^'5. 1. FO, D., 05. i. 40.

(3) Cass. req., 5 juill. 1900, S., 1904. 1. 100, D., 1902. 1. 89 (note Thaller) ; Cass. civ., 26fév. 1913, S., 13. 1. 134, D., 14. 1. 105 (noie Chéron).

(4) Cass. req,. 23 mars 1904, S., 1905. 1. 15, D., 190i. 1. 23?.

(5) Cass. req., 7 nov. 1905, S., 1906. 1. 16, ])., 1905. 1. 528.

(6) C. comm., art. 4.37, al. 2 : « La faillite d'un commerçant fevt êlre- cU'clarée cprès son décès, lorsqu'il est mort en état de cessation de paiements. »

la loi de 1838. C'est à cause des déchéances résultant de la faillite qu'on le contestait; comme elles frappent le failli personnellement, on soutenait qu'il ne peut plus y avoir de faillite quand le failli est mort. Mais les déchéances ne sont qu'un côté accessoire de la faillite.

De même pour la liquidai ion judiciaire (1).

Mjiis l'article 437 du Code de commerce et l'article 2, alinéa 3, de la loi de 1889 mettent comme condition à la faillite ou à la liquidation judiciair3 que le commerçant soit mort en état de cessation de paiements. En réalité, cette condition n'en est pas une, car si le commerçant meurt sans s'être jamais abstenu de payer ses dettes, et cependant se trouvait embarréissé, et surtout s'il s'est tué parce qu'il voyait approcher le moment où il serait hors d'état de payer sesdettes, le tribunal, en faisant remonter la cessation des paiements à une époque antérieure à sa mort, pourra le déclarer en faillite ou en liquidation judiciaire.

D'autre part, dans le cas de décès, il y a des conditions spéciales de délai (2).

2119. — Au décès d'un commerçant il faut assimiler la dissolution d'une société; elle n'empêche pas que la société ne puisse être en état de cessation de paiements (3), car la société subsiste pour les besoins de sa liquidation.

De même, une société nulle peut, même après son annulation judiciairement prononcée, être déclarée en faillite ou en liquidation judiciaire; car l'annulation d'une société la laisse subsister pour le passé. Cette nullité équivaut à une dissolution (4) et est suivie d'une liquidation; la société garde donc sa personnalité; l'article 4, i^ 2, de la loi du 4 mars 1889 le reconnaît implicitement pour la liquidation judiciaire (5).

C'est seulement la fin de la liquidation qui, en supprimant la personnalité morale, empêche que désormais la société puisse être déclarée en faillite ou en liquidation judiciaire d'après la jurisprudence (G). Encore comprendrait-on que, comme le commerçant défunt, elle fut considérée comme pouvant y être soumise.

^l) L. de 1880, art. 2, al. 3 : « Peuvent être admis au bém^fice de la liquidation judiciaire de la succession de leur auteur les héritiers qui en font la demande dans le 7nois du décès de ce dernier, décédé dans la quinzaine de la cessation de ses paiements, s'ils justifient de leur acceptation pure et simple ou l)é né (ici lire. »

(3) Paris, 9 déc. 1908, S., 13. 2. 8.1, D., 12. 2. 33.

(4) Nos 559 et 708.

l5) No 2375.

(G) Paris, 9 déc. 1908, précité.

CONDITIONS NÉCLSSAIRES 765

SECTIOiN II CESSATION DE PAIEMENTS (1)

2120. — Une condiLion nécessaire pour qu'un commerçant soit ftn faillie ou en liquidation judiciaire, c'est qu'il ait cessé ses paiements. « Tout commerçant, dit l'article 437, alinéa 1, du Code de commerce, qui cesse ses paiements est en état de faillite. » L'article i'''' de la loi du 4 mars 1889 s'exprime pour la liquidation judiciaire dans le même sens (2).

La date de la cessation des paiements a une grande importance parce que les actes passés depuis cette date et certains actes antérieurs dans une mesure déterminée à la môme date, sont ou peuvent être frappés de nullité (3).

La cessation des paiements, on l'a fait souvent remarquer, et la jurisprudence l'a toujours reconnu, n'est pas l'insolvabilité. Et c'est là une différence importante entre la faillite et la déconfiture, qui est l'élat d'un non-commerçant insolvable.

L'insolvabilité est un état effectif, la cessation des paiements un état apparent. L'insolvabilité consiste dans le fait d'avoir un passif supérieur à l'actif, la cessation des paiements dans le fait de ne pas payer ses dettes.

La loi commerciale s'est attachée à la cessation des paiements parce que c'est le seul point dont souffrent les créanciers. Peu leur importe la fortune du commerçant s'il ne paie pas ses dettes. Les déchéances résultant de la faillite sont même surtout désirables vis-à-vis du commerçant qui ne veut pas payer ses dettes; il est plus répréhensible que celui qui ne peut pas les payer; et d'un autre côté ses créanciers sont plus intéressants; car, en certains cas, ils ont pu constater, en lui faisant crédit, son peu de solvabilité; mais ils n'ont pas pu prévoir la résistance qu'il leur opposerait systématiquement.

A ces considérations, il faut ajouter que la faillite doit être prononcée très vite, afin que le commerçant soit immédiatement dessaisi de son patrimoine et mis hors d'état de nuire à ses créanciers. Or, tandis que la cessation des paiements est un fait matériel facile à constater, l'insolvabilité donnerait généralement lieu à une enquête et à des contestations qui retarderaient le jugement de faillite.

2121. — Ce n'est pas à dire cependant que le commerçant qui paie régulièrement ses dettes ne puisse pas être déclaré en faillite si son insoLvabiliLé est connue. Alors même que les paiements sont

{[)Tha.\\er, Ce que c'est que la cessation de paiements, Ann. dr. comm., 1897, p. 214 els.

(3j Nos 2199 et s.

faits, il peut y avoir cessation de paiements; si, en etTet, le commerçant a recours à des expédients pourpayerses dettes, s'il signe deseffets de complaisance et négocie ainsi, pour se procurer des fonds, des créances inexistantes, il est en état réel de cessation de paiements; c'est fictivement qu'il paie ses dettes.

Celte solution parait être admise par la jurisprudence (1). Elle a eu surtout à en faire l'application dans la détermination de la date à laquelle remonte la cessation de paiements; dans les jugements ultérieurs où, une fois la faillite prononcée, le tribunal en avance la date en deçà du premier jugement qui l'a prononcé, il est saisi de faits qu'il lui appartient d'apprécier; et plus documenté et moins pressé que le jour où la faillite est demandée, il fait remonter aux manœuvres par lesquelles le failli a prolongé illicitement son crédit, le jour de la cessation des paiements.

D'autre part, les tribunaux font souvent dépendre la date du résultat qu'ont eu les actes passés par le débiteur pour éviter la cessation des paiements. Si le débiteur a fait un emprunt pour payer ses créanciers ou a obtenu une prorogation de terme par renouvellement d'effets de commerce ou autrement, ces actes ont évité la cessation des paiements. Si donc, après qu'ils ont été passés, on demandait la faillite, le tribunal la repousserait. Et cependant, si malgré l'emprunt, le commerçant a plus tard cessé ses paiements, ou s'il n'a pas fait face aux échéances prorogées, on fait remonter la cessation de paiements au jour où les actes ont été passés, comme trahissant déjà la situation gênée du débiteur.

En résumé, il y a cessation de paiements quand le commerçant ne paie pas ses dettes, par mauvaise volonté ou par une impossibilité, ou quand il n'arrive à les payer que par des manœuvres destinées à lui procurer un crédit factice.

Réciproquement, il n'y a pas cessation de paiements si le commerçant se trouve dans une gêne momentanée, c'est-à-dire si ses paiements ont chance de reprendre rapidement. Les paiements ne cessent pas; ils sont seulement ajournés. C'est encore un point laissé à l'appréciation du tribunal.

2122. — Généralement, la cessation des paiements' se manifeste par des protêts, qui constatent que le commerçant n'a pas fait honneur à ses engagements. Elle peut aussi résulter de tous autres faits, comme la suppression des traitements d'employés ou le versement d'un simple acompte sur ces traitements, les demandes de prorogation de délai accordées aux créanciers, le défaut de paiement de dettes quelconques à l'échéance.

(1) Cass. rcq., 11 nov. 1907, S, il. 1. 273 (no!e Bourcarl). — V. cep. Cass. civ.^ 27 juill. 1900, S., 11. 1. 73 (note Lyon-Caen), D., 10. 1. 345 (note Lacour).