CONDITIONS NÉCESSAIRES

Mais il n'y a pas cessalion de paiements si le refus de payer est dû à des causes qui n'impliquent pas l'embarras ou la mauvaise volonté du commerçant, c'est-à-dire à une contestation sur l'existence ou le montant de la dette, sur une compensation à laquelle le commerçant prétend avoir droit, etc.

En tout cas, la cessalion des paiements est une question de fait; le juge du fond décide donc souverainement s'il y a cessation de paiements. La jurisprudence est constante (1).

2123. — Cette cessation de paiements doit avoir deux caractères : porter sur les dettes commerciales et être personnelle.

P D'abord, comme lajurispruden?e le reconnaît, il n'y a pas cessation de paiements si les dettes non payées ne sont pas commerciales. La raison en est que la faillite est une sanction de la régularité de l'exploitation commerciale. Ce motif pourrait être contesté, étant donné surtout que la faillite une fois prononcée existe vis-à-vis des créanciers civils et non pas seulement des créanciers commerciaux: et que, d'autre part, si les dettes commerciales sont en souffrance,, les créanciers civils eux-mêmes peuvent demander la faillite. Mais historiquement il n'est pas douteux que seule la cessation des paiements de dettes commerciales entraîne la faillite : la rédaction de 1807 ne visait que le refus d'acquitter les engagements du commerce ; et si celle de 1838 est plus large, c'est sans doute par inadvertance, car aucune explication n'a été donnée de ce changement.

2124. — Toutefois, une seule dette suffit, la loi ne subordonne pas la faillite à la pluralité des créanciers; du reste, quand il existe un créancier, tous les effets de la faillite sont susceptibles de se produire : concordat, distribution d'un dividende, annulation des actes du failli et des actes antérieurs, etc.

De même, s'il y a pluralité de dettes commerciales, le défaut de paiement d'une seule d'entre elles justifie la faillite (2).

2125. — Le caractère civil ou commercial de la dette peut n'être pas déterminé; c'est au commerçant qu'il appartient de prouver le caractère civil pour échapper à la faillite (3); car, la commercialité de ses actes étant présumée, il oppose une exception à une preuve déjà faite.

2123. — 2° D'autre part, il faut que la cessation des paiements soit personnelle. Cela va de soi. S'il est constant que la faillite d'une société entraîne celle des associés en nom (4), c'est-à-dire de tous les membres d'une société en nom collectif et des commandités dans les sociétés en commandite, ce n'est pas là une dérogation à la person-

(1) V. en dernier lieu, Cass. req., 6 fév. 1912, S., 12. 1. 208, D., 12. 1. 14^.

(2) Cass. crim., 23 juin 1893, D., \'6. l. 519.

(3) Cass. civ., lOjanv. 189i, D., 95. 1. 17.

(4) Cuss. req., 12 fév. 1908, S., 1909. 1. 38, D., 11. 1. 31.

nalilé de la cessation de paiements, mais au contraire une application de cette règle. En effet, d'une part, les dettes de la société sont des dettes personnelles à ces associés; si donc elles ne sont pas payées, il y a cessation de paiements pour eux comme pour la société. D'autre part, ces associés sont des commerçants. Peut-être l'article 438 du Code de commerce, qui veut que la déclaration de cessation de paiements faite par la société indique les associés en nom, et l'article 458, en exigeant l'apposition des scellés au domicile des associés en nom, n'impliquent-il pas nécessairement, comme on Ta prétendu, cette solution; car il est utile aux créanciers de connaître les associés, qui sont leurs débiteurs, et aussi d'éviter les détournements de ces associés. Mais les principes suffisent.

Par application de cette règ'e, la société de fait pouvant être regardée par les tiers comme une société régulière (1), sa faillite entraîne la faillite de ses membres (2).

Mais la faillite de la société n'entraîne pas la faillite de ses actionnaires ou commanditaires : si ceux-ci ont versé leurs apports, ils sont quittes; dans le cas contraire, ils sont tenus de les verser. Quoique leur obligation soit regardée comme commerciale, ils ne peuvent être déclarés en faillite, comme tous les débiteurs, que s'ils sont commerçants.

2127. — 11 va sans dire qu'en sens inverse la faillite d'un associé, même tenu indéfiniment, n'entraîne pas faillite de la société, la société n'étant pas tenue des dettes de ses membres (3). Cette faillite peut seulement emporter dissolution de la société (4).

2128. — La faillite des associés en nom étant, comme nous venons de dire, la conséquence fatale de la faillite des associés, ceux-pi peuvent être mis en faillite par le même jugement que la société.

Mais quand on dit que la faillite d'une société entraine la faillite de ses membres, on entend seulement que la société ne peut être en état de cessation de paiements sans que ses membres le soient, les dettes de la société étant dettes des associés.

On n'entend aucunement que la faillite doive être déclarée pour l'une et pour les autres. Le tribunal n'est jamais forcé de prononcer la faillite d'office, ni les créanciers ou le failli de la demander. Il peut donc arriver que la société soit déclarée en faillite et que les associés ou certains d'entre eux soient en faillite de fait seulement (par exemple, si, leur actif étant nul, il a paru inutile de faire des frais). La réciproque peut également se produire.

De même, la liquidation judiciaire étant basée sur l'intérêt que

(2) Cass. civ., 2o fév. 1913, S., 13. l. 134, D., 14. 1. 1 J5 (noie Chéron).

(3) Poitiers, 29 juin 1908, S., 11. 2. 33 (noie \Vahl).

(4) No 1138.

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mérite le débiteur, il se peut que les associés soient en liquidation et la société en faillite, ou réciproquement (l), ou encore que certains associés soient mis pour les dettes sociales en faillite et les autres en liquidation judiciaire. La Cour de cassation a dit cependant que la liquidation judiciaire de la société entraîne la liquidation judiciaire 'des associés, mais elle paraît avoir voulu décider seulement qu'une requête spéciale en liquidation n'est pas nécessaire pour chaque associé (2).