SECTION PREMIÈRE NÉCESSITÉ D'UNE INSTANCE

2141. — Comme l'article 437 dit que le commerçant qui cesse ses paiements est en faillite et que le tribunal qui constate cette cessation des paiements doit prononcer la faillite, le tribunal intervient seulement pour constater un état préexistant. Ce qui le prouve, au surplus, c'est qu'il doit rechercher le moment où la cessation des paiements s'est produite et y placer la date oii commence la faillite; nécessairement, depuis cette date jusqu'au jugement déclaratif, il y a eu faillite sans jugement.

" Il y a donc bien faillite sans jugement ; le jugement intervient pour effacer tout doute sur les points délicats de savoir s'il y a cessation des paiements et à quand elle remonte, aussi pour examiner si le débiteur est bien un commerçant, et encore pour désigner les organes (juge-commissaire, syndic) qui présideront à la liquidation. Mais il n'est pas besoin de jugement pour que la faillite existe.

C'est pourquoi la jurisprudence applique les règles de la faillite, telles qu'elles sont fixées par le Code de commerce, à l'hypothèse d'un

(1) Bonnecase, La faillite virtuelle et la notion juridique de la cessation des paiements, Anji. dr. comm., 1910, p. 353 et s.

commerçant qui cesse ses paiements, tant qu'un jugement n'est pas intervenu.

C'est ce qu'on appelle la faillite de fait, ou faillite non déclarée^ ou quelquefois faillite virtuelle.

Ce qui nous paraît prouver qu'il peut y avoir faillite sans déclaration, c'est que l'article 19 de la loi du i mars 1889 prévoit la conversion de la liquidation judiciaire en faillite si le liquidé est condamné comme banqueroutier. Or le failli seul peut être banqueroutier (C. comm., art. 583, 586, 591). Donc un failli peut être condamné comme banqueroutier avant la déclaration de faillite.

2142. — Ainsi les restrictions aux privilèges et aux hypothèques qui sont édictées pour le cas de faillite doivent être admises dans la faillite non déclarée. Cela a été jugé notamment pour les restrictions à l'hypothèque légale de la femme mariée (C. comm., art. 363).

De même les peines de la banqueroute s'appliquent toutes les fois qu'un commerçant en état de cessation de paiements a commis les infractions que la loi punit de ces peines, môme si la faillite n'a pas été déclarée.

Toutefois il y a dans la faillite, telle que l'organise le Code de commerce, toute une série de solutions qui" sont la conséquence de la désignation du juge-commissaire ou du syndic, ou qui ne sont compatibles qu'avec cette désignation. Il va sans dire que ces solutions doivent être écartées dans la faillite de fait, où le tribunal n'est pas intervenu pour nommer le juge-commissaire et le syndic.

Ainsi l'administration du patrimoine n'est pas dévolue à un tiers (le syndic); donc le failli n'est pas dessaisi de cette administration. Cela résulte au surplus de l'article 443, alinéa 3, qui porte que le jugement emporte dessaisissement à partir de sa date. Le dessaisissement est donc bien attaché à un jugement déclaratif de faillite.

D'autre part, le jugement qui reconnaît la faillite de fait n'a pas autorité absolue; il n'a que l'autorité relative attachée à tous jugements qui ne sont pas modificatifs de l'état. En etfet, l'état n'est pas modifié ; la modification ne peut résulter que d'un jugement publié; il y a simplement, de la part du tribunal qui applique l'une ou l'autre des règles de la faillite, la reconnaissance d'un fait; et toute reconnaissance par jugement n'a que l'autorité relative de la chose jugée.

Et ces solutions doivent être appliquées alors môme quela demande en faillite a été soumise au tribunal de commerce et repoussée; car le jugement qui repousse la faillite n'a que l'autorité relative de la chose jugée et n'empêche pas, par conséquent, que la question de faillite de fait, comme celle de faillite de droit, ne se pose.

COMPI^TKiNCE « RATIONK MATERLE » i i <i

SECTION ÏI COMPÉTENCE

§ 1 . — Compétence « ratione materiae ».

2143. — La failli le ou la liquidalion judiciaire est prononcée par le tribunal de commerce (C. comm., art. 440).

Toutefois, la jurisprudence admet que pour la faillite de fait ce •sont les règles ordinaires de compétence qui s'appliquent. La raison en est que le Code de commerce n'a attribué compétence exclusive <au tribunal de commerce que pour tirer des conséquences de la faillite déclarée par lui-même; c'est la compétence inaugurée par la déclaration de faillite qui se poursuit. Par conséquent, ces règles spéciales ne s'appliquent pas au cas où il n'y a pas de déclaration de faillite. .

2144. — Les étrangers peuvent, comme les Français, être déclarés en faillite ou en liquidation judiciaire par un tribunal français, s'ils ont leur établissement commercial en France.Gar laloi, en attribuant compétence pour ces matières au tribunal de commerce du lieu où est l'établissement du failli, montre que la compétence des tribunaux français ne dépend pas de la nationalité, mais du lieu où est situé l'établissement. Au reste, il est de principe que les étrangers peuvent être traduits devant les tribunaux français pour les obligations qu'ils ont contractées en France, en vertu de l'article 14 du Code

Les tribunaux français peuvent même déclarer l'étranger en faillite ou en liquidation judiciaire pour ses établissements situés en France, bien que ces établissements soient secondaires et que les établissements principaux du commerçant soient à l'étranger. Car s'il est exact qu'en cas de pluralité des établissements en France la compétence appartient au tribunal dans le ressort duquel est l'établissement le plus important (1), cette solution ne saurait s'appliquer à un étranger qui a un établissement en France. Elle aurait en effet pour conséquence qu'en violation de l'article 14 du Code civil un étranger ne pourrait être traduit devant les tribunaux français pour l'inexécution de ses obligations contractées en France.

La loi du 4 mars 1889 (art. 3) implique qu'une société étrangère qui a un établissement quelconque en France peut y être déclarée en liquidation judiciaire; car elle indique où doit être déposée la requête en liquidation judiciaire (2;.

(i)No»2146els.

(2) No 2147.

Même si l'élranger n'a pas d'établissement en France, les créanciers français, ayant le droit de le poursuivre devant les tribunaux français pour les obligations qu'il a contractées avec eux, en vertu de l'article 14 du Code civil, peuvent le faire déclarer en faillite par les tribunaux français; la faillite est, en eftet, l'une des sanctions, l'une des condamnations qui peuvent être prononcées pour inexécution des obligations.

2145. — La faillite déclarée à l'étranger, même si le principal établissament du failli est également à l'étranger, n'empêche pas elle-même que la faillite ne soit également déclarée en France. Car les tribunaux français n'ont à observer que les principes du droit français, d'après lesquels, comme nous l'avons dit, toute personne ayant en France un établissement, ou même ayant simplement des créanciers français, peut être déclarée en faillite par les tribunaux français.

La décision étrangère qui a prononcé une faillite ne peut, comme tous les jugements étrangers, être exécutée en France que si un tribunal français l'a déclarée exécutoire, c'est-à-dire lui a conféré l'exequatur.

Jusque-là la décision ne produit même aucun effet, c'est-à-dire n'a pas autorité de chose jugée en France.

Ainsi tant que le jugement étranger qui a prononcé la faillite n'a pas été déclaré exécutoire en France, le failli n'est pas dessaisi de ses meubles et immeubles situés en France et les poursuites individuelles n'y sont pas suspendues; le syndic désigné par le tribunal étranger n'y a aucun pouvoir.

, De même les déchéances résultant d'une déclaration de faillite prononcée par un tribunal étranger s'appliquent en France du jour où le jugement est devenu exécutoire en France, mais seulement de ce jour, le jugement n'ayant aucune autorité en France jusque-là. C'est ce qu'a décidé l'article 15-17° du décret du 2 février 1852, en ce qui concerne les qualités d'électeur et d'éligible aux Chambres. '

On admet cependant que, même avant l'exequatur, les syndics désignés par un jugement étranger peuvent faire en France les actes urgents, notamment y plaider et y accomplir les actes conservatoires.

§ 2. — Compétence « ratione personae ».

2146. — Le tribunal de commerce compétent est celui de l'établissement commercial, ou, si l'on veut, du domicile commercial. On ne saurait attribuer compétence au tribunal du domicile civil, c'està-dire du lieu où le commerçant a le centre de tous ses intérêts ou de ses affections; car si le tribunal de commerce a été reconnu compétent, c'est parce qu'il 'est le mieux à même d'examiner la situation