INITIATIVE DE LA PROCÉDURE

à être liés par un concordat qui les dépouillera. Leurs intérêts sont sauvegardés parleur droit d'opposition (1). Ils peuvent aussi intervenir dans l'instance, le droit d'intervention appartenant, dans les procès, à tout intéressé.

2158. — En second lieu, la faillite peut être demandée par un •créancier. La loi ne fait aucune distinction entre les créanciers.

Peu importe donc l'origine de la créance : un créancier civil peut demander la faillite aussi bien qu'un créancier commercial, quoique la cessation des paiements suppose que les dettes commerciales sont en souffrance (2).

Peu importe aussi le peu d'importance de la créance.

Peu importent encore, d'après l'opinion générale, les modalités de la créance : les créanciers à terme ou même conditionnels peuvent demander la faillite; ils ne la demandent pas, en effet, pour se faire payer, quoique les créanciers à terme profitent de la faillite; ils la demandent, comme le créancier civil, parce que les autres deltas ne sont pas payées. Mais la question n'est pas là : il s'agit de savoir si la faillite est une mesure conservatoire; or, les mesures conservatoires peuvent être provoquées par un créancier à terme ou conditionnel (C. civ., art. 1180) ; mais ils ne peuvent demander les mesures d'exécution; et la faillite rentre dans cette dernière classe (3j.

2159. — En tout cas, la faillite ne peut être demandée par un associé en nom de la société qui a cessé ses paiements; car les associés sont eux-mêmes en faute pour n'avoir pas payé les dettes sociales, qui sont dues personnellement par eux.

Un commanditaire ou actionnaire ne le peut pas davantage; il n'est lui-même qu'un associé, quoique son obligation aux dettes soit limitée.

De même un associé en nom ne peut poursuivre la faillite de ses associés (4).

Ainsi un coparticipant ne peut demander la faillite de son associé; car, dans ses rapports avec celui-ci, il est un associé (5). Si la société a été terminée et si un bénétice apparaît, le participant est, pour sa part dans ce bénéfice, créancier du gérant, puisque la société n'existe plus; il peut donc demander la faillite.

Le syndic de la faillite d'un associé ne peut pas davantage demander la faillite de la société ou d'un autre associé (6) ; car il ne

(1) Nos 2176 et s.

{•>) Gass. req., 7 nov. 10C5, S., 1S03. 1. 16, D., 1905. 1. 528.

(4) Gass. req , 3 mars 1903, S., 19(3. 1. 344, D., UOi. 1. 257.

(5) Gass. req , 9 fév. 1903, S., liO'3. 1. 115, D., 1905. 1. 137 (note Thaller).

(6) Poilie:s, 2.) juin 19L8, S., il. 2. 33 (note W*hl).

représente que le failli et ses créanciers; or, l'associé n'a pas qualité pour demander la faillite de la société ou d'un autre associé.

2160. — La loi n'a pas déterminé la procédure que doit suivrele créancier demandeur en faillite. La faillite étant une mesure contentieuse qui, contre l'intérêt du failli, emporte liquidation de son patrimoine, la faillite peut être demandée par assignation du failli.

Ceci est admis par tout le monde ; mais en général on reconnaît aussi au créancier le droit d'agir par requête directement présentée au tribunal. On ne peut guère admettre cependant qu'une procédure soit gracieuse ou contentieuse au gré de celui qui la provoque.

L'argument qui a déterminé l'opinion contraire, c'est que la loi, en permettant au tribunal de statuer d'office, montre qu'elle ne considère pas comme indispensable la mise en cause du débiteur. Cette considération est sans valeur : des raisons d'ordre public ont amené le Code à reconnaître le droit du tribunal; il n'a pu se dissimuler cependant que le tribunal en userait rarement. An contraire, les créanciers ont tout intérêt à exclure de la procédure le débiteur en agissant par voie de requête.

2161. — Enfin le tribunal peut prononcer d'otfice la faillite. C'est une disposition exceptionnelle, contraire au principe d'après lequel le. tribunal ne peut statuer sur une difficulté sans en être saisi par les intéressés. Cette dérogation est fondée sur ce que la faillite est d'ordre public et dépasse l'intérêt des créanciers; car en dehors desconséquences qu'elle entraîne vis-à-vis d'eux, elle inllige au failli desdéchéances auxquelles il importe de ne pas le soustraire.

IL Initialivc dans la liquidation judiciaire.

2162. — Laliquidation judiciaire n'a d'avantage que pour le débiteur, à qui elle maintient la gestion de son commerce et évite des déchéances. Aussi doit-il demander cette faveur par une requête 1); elle ne peut être ni sollicitée par ses créanciers, ni prononcée d'olïice par le tribunal (2). Cela résulte de l'article 1^' de la loi du 4 mars 1889, qui dit que le commerçant en état de cessation de paiements peut obtenir la liquidation judiciaire.

Nous savons que sous certaines conditions ses héritiers le représentent (3).

2163. — La loi détermine par qui la requête est signée si la liqui-

(1) L. de 1889, art. 2, al. 1 : « La liquidation judiciaire 7ie peut être prononcée que sur requête présentée par le débiteur au tribunal de commerce de son domicile, d ins les quinze jours de la cessation de aes paiements. »

(2) Sur ce dernier point, Montpellier, 5 mai 1906, D., 19C6. 1. 217.

(3) No 2! 37.

nnoiTS ET nEvoins nu tribunal 783-

dation judiciaire est demandée pTir une société. En substance, elle est signée par ceux qui ont la gérance (1). Mais on a décidé que la requête en liijuidation judiciaire n'a pas besoin d'être signée de tous les associés ayant la signature sociale (2); tout ce que veut la loi, a-t-on dit, c'est que la requête provienne de personnes ayant les pouvoirs sulfisanls pour faire des actes de gestion. Le texte paraît être contraire à cette opinion.

Si la liquidation est demandée par une société en nom collectif, la requête doit indiquer le nom et le domicile de chaque associé en nom (3).

2164. — On admet généralement que la requête en liquidation judiciaire faite pour une société sert de plein droit pour les associés en nom, c'est-à-dire qu'une requête spéciale n'est pas nécessaire pour que ceux-ci soient liquidés au lieu d'être faillis (4). Les associés sont réputés, dit-on, conférer la mission au gérant, qui demande la liquidation judiciaire de la société, de solliciter le même bénéfice pour eux. Cela est divinatoire : la liquidation judiciaire est une faveur; elle doit être demandée par le commerçant même qui cesse ses paiements.

2165. — La requête en liquidation doit être accompagnée du bilan et d'une liste des créanciers [o].

§ 2. — Droits et devoirs du tribunal.

2168. — Il va sans dire que le tribunal, s'il n'y a pas cessation de paiements, ne doit-4)as d'office prononcer la faillite. La déclaration même du débiteur n'entraîne pas nécessairement faillite. Tout d'abord, le tribunal doit refuser de prononcer la faillite si le déclarant n'est pas commerçant ou n'a pas de dettes commerciales, la faillite n'étant possible que pour le commerçant et à défaut de paiement de ses dettes commerciales.

Il doit aussi refuser de prononcer la faillite s'il n'y a pas cessation de paiements. On objecte à tort que, cette cessation étant établie par l'aveu du débfteur, la preuve est faite. L'aveu fait preuve vis-à-vis du

(1) L. de 18S9, art. 3, al. 1 et 2 : « En cas de cessation de paiements d'une société en nom collectif ou en commandite, la requête... est signée par celui ou ceux des associés ayant la signature sociale. En cas de cessation de paiements d'une société anonyme, ta requête est signée par le directeur ou l'administrateur qui en remplit les fonctions. »

(2) Paris, l^r mai 1890, D., 91. 2. 329 (noie Boislel).

(3j L. de 1889, art. 3, al. 1 : « En cas de cessation de paiements d'une société en nom collectif, la requête contient te nom et l'indication du domicile de chacun des associés. »

(4) Gomp. Cass. req., 25 nov. 1912, D., 13. 1. 417 (noie Licour).

(5) L. de 18S9, art. 2, al. 2 : « La requête est accompagnée du bilan et de la liste indiquant le nom et le domicile de tous les créa'iciers. »

78 i FAILLITES, LIQUIDATIONS JUDICIAIRES ET BANQUEROUTES

débiteur, en ce sans qu'il fournit un titre à son créancier pour le poursuivre. Mais le créancier n'est jamais tenu de poursuivre; de môme, le tribunal n'est pas tenu d'organiser un mode de poursuites déterminé. D'autre pari, la cessation des paiements étant une condition essentielle de la faillite, le tribunal doit vérifier si elle existe. La cessation des paiements est indispensable au même degré que la qualité de commerçant.

Cette solution est d'autant plus juste que la déclaration de faillite peut dissimuler des fraudes; le débiteur peut avoir des créanciers fictifs par lesquels il fera demander un dividende qui dépouillera les autres créanciers; il comptera sur ces créanciers fictifs ou sur des créanciers effectifs qui lui portent de l'intérêt pour constituer une majorité dans le vote d'un concordat préjudiciable aux autres créanciers. ^

Il va sans dire que la demande des créanciers n'entraîne pas non plus nécessairement faillite. Le tribunal, ici encore, doit rechercher si le failli est commerçant et s'il a des dettes commerciales. Il doit rechercher ici également — et cela n'est pas douteux — s'il y a cessation des paiements.

2167. — Mais, la cessation de paiements constatée, le tribunal ne peut repousser la faillite; la faillite, en effet, est la cessation des paiements, comme le montre la théorie de la faillite non déclarée ; les juges la constatent, ils ne la prononcent pas (1). Que le passif hypothécaire dépasse l'actif et ne laisse aux créanciers aucun espoir d'être payé, que le débiteur soit intéressant, qu'un'feonGordat amiable soit sur le point de réussir, que des tiers manifestent l'intention de venir en aide au débiteur, que le demandeur agisse dans un but peu louable, toutes ces considérations no sauraient éloigner la faillite.

2168. — Au contraire, le tribunal peut toujours refuser la liquidation judiciaire. Comme la faillite, elle doit être repoussée s'il n'y a pas cessation de paiements; elle doit être repoussée aussi si les conditions auxquelles elle est subordonnée ne se rencontrent pas (2). Mais même s'il n'y a aucun obstacle juridique à la liquidation judiciaire, le tribunal a le droit de refuser au débiteur la faveur que celui-ci demande.

On a soutenu cependant que si le tribunal constate l'absence de tout élément susceptible, d'après la loi, de faire écarter la liquidation demandée par le débiteur, il doit la prononcer. Cette opinion ne résiste pas au texte. Elle ne s'appuie d'ailleurs sur aucun argument important par lui-même : le tribunal, dit-on, ne peut pas retirer la liquidation prononcée, s'il ne découvre pas un événement indiqué par

(1) Cass. civ., 15 fév. 1897, S., 97. 1. 233, D., 97. i. 112.

(2) No 2l3i.

INSTANCE ET JUGEMENT 7i^5

la loi comme étant un obstacle à la liquidation ; donc le tribunal ne peut pas non plus refuser la liquidation. Ce raisonnement n'est pas solide, car on conçoit que la loi admette plus diiTicilement le pouvoir arbitraire du tribunal pour retirer la liquidation que pour la refuser. Du resle, les travaux préparaloires sont formels.

2169. — On doit prévoir le cas où le tribunal est à la fois saisi <i'une demande en faillite formée par un créancier (les créanciers ne peuvent pas d'ailleurs demander la liquidation judiciaire) et d'une demande en liquidation judiciaire formée par le débiteui-. 11 i)eut notamment arriver que sur la demande en faillite le débiteur sollicite la liquidation judiciaire. La loi le lui permet (1). Le tribunal statue <ilors par un seul jugement (2).

ii 3. — Instance et jugement.

2170. — La procédure de la faillite n'est soumise à aucune règle particulière. Nous nous sommes demandé si, dans le cas où la demande est formée par les créanciers, le failli doit être appelé et réciproquement (3).

2171. — Le jugement qui statue sur une demande de liquidation judiciaire est délibéré en chambre du conseil et rendu en audience publique; le débiteur doit être entendu en principe (4).

2172. — Si le tribunal prononce la faillite, il nomme le jugecommissaire et le syndic, prend les mesures relatives à la personne et aux biens du failli, fixe la date de la cessation des paiements (5).

En matière de liquidation judiciaire également, il nomme le jugecommissaire et le liquidateur, et fixe la date de la cessation de paiements. En cas de liquidation judiciaire néanmoins, la loi ne dit pas -que le tribunal qui statue sur la liquidation ait à fixer la date de la

(1) L. de 1889, ait. 2, al. 1 : « Le droit de demande)' celle liquidation appartient au débiteur assigné en déclaralion de faillite pendant cette période » (de quinze jours). — V. svpra, u° 2162.

(2) L. de 1889, art. 4, al. 3 : «< Cependant, si le tribunal est saisi en même temps d'une requête en admission au bénéfice de la liquidalioji j udiciaire et d'une assignalion en déclaration de faillite, il statue sur le tout par un seul et même jugement, rendu dans la forme ordinaire, exécutoire par provision et susceptible d'appel ■dans lotis les cas. »

(3) Nos 2157 et 2160.

(4) L, de 1889, art. 4, al. 1 : « Le jugement qui statue sur une donande d'admission à la liquidation judiciaire est délibéré en chambre du conseil et rendu en audience publique. Le débiteur doit être entendu en personne, à moins d'excuses reconnues valables par le tribunal. »

(5) G. comm., art. 441 : « Par le jugement (.léclaratif de la faillite, ou par jugement ultérieur rendu sur le rapport du juge-commissaire, le tribunal détermine, soit d'office, soit sur la poursuite de toute partie intéressée, l'époque à laquelle a ^u lieu la cessation de paiements. »

W — Pr. ue du cumm. 50

cessation des paiements. Il doit le faire cependant, car, suivant l'article 24 de la loi de 1889, les règles de la faillite sont applicables «à la liquidation judiciaire. Mais le tribunal ne peut faire remonter cette cessation de paiements à plus de quinze jours avant la demande du débiteur; car il n'a pas le droit d'accorder la liquidation si la cessation de paiements existait à une époque antérieure.

Il se peut d'ailleurs que le tribunal ne juge pas nécessaire dereporter la cessation des paiements à une date antérieure à son jugement, mais cela ne peut qu'être rare; car avant que le tribunal ne statue il y a eu le dépôt du bilan, ou la demande d'un créancier^ ou un fait qui a déterminé le tribunal à se prononcer d'office; tout cela est nécessairement antérieur au jugement.

Le tribunal a la plus grande liberté pour fixer cette date, puisque la cessation de paiements est une question d'appréciation (1).

Aussi, en cas de faillite de la société, la cessation des paiements des associés en nom peut remonter à une date plus éloignée que celle de la société même; car ils ont des créanciers personnels vis-àvis desquels ils ont pu être défaillants depuis longtemps. Mais elle ne peut être fixée à une date moins éloignée que la cessation des paiements de la société ; car, les associés étant tenus des dettes sociales, ces dettes ne peuvent être impayées sans être impayées par les associés.

Si le tribunal ne fixe ni dans le jugement déclaratif, ni dans un jugement ultérieur la date de la cessation des paiements, elle est réputée avoir lieu du jour de la déclaration de faillite (C. comm.,. art. 44 J) (2). •

La loi ne paraît faire aucune exception pour le cas où le commerçant est mort ou a cessé son commerce antérieurement. Et il n'est pas choquant que la cessation des paiements soit réputée dater d'une époque où le failli n'était plus en situation de pouvoir cesser ses paiements, puisqu'il s'agit là d'une fiction.

Nous verrons plus loin jusqu'à quel moment les créanciers peuvent faire modifier la date de la cessation de paiements (3).

§ 4. — Publicité du jugement.

2172-1. — Le jugement déclaratif est affiché pendant trois mois dans la salle des audiences du tribunal de commerce et inséré par extrait dans les journaux tant du lieu où siège le tribunal que de tous les lieux où le failli a des établissements commerciaux (4).

(1) No 2122.

(2) C. co;iim., art. 441 : « A défaut de délermination spéciale, la cessation de paiements sera réputée avoir eu l>eu à partir du jugement déclaratif de la faillite. »

(3) N"« 2-^00 el s.

[k] G. com:n., art. ii2 : « Les jugements rendus en vertu des deux articles précé-

PUBLlCnÉ DU JUGEMENT 787

Le jugement de liquiilation judiciaire est également sujet à publicité ; quoique cela résulte simplement de l'article 2i de la loi de 18SÎ), d'après lequel les règles de la laillile sont applicables à la lifpiidation judiciaire, l'article i de cette loi a cru devoir le dire formellement (1).

2173. — La publicité a lieu dans les formes prescrites pour les publications en matière de sociétés par les articles 55 et suivants de la loi du 2i juillet 1807 (c'est par oubli qu'on maintient dans la loi de 1880 la référence de l'art. 142 G. comm. à l'art. 42 C. comm., qui réglait cette publicité, mais qui a été abrogé par l'art. 65 de la loi du 24 juillet 1867).

Les publications du Code de commerce n'ont besoin d'être faites qu'au lieu où la faillite ou la liquidation judiciaire a été déclarée et aux lieux où le débiteur a des commerces ; la loi est formelle ; elle ne demande pas qu'elles aient lieu également aux lieux divers où il a pu exercer les commerces, aujourd'hui disparus, pour lesquels il est déclaré en faillite (2).

2174. — Le défaut de publicité de jugement déclaratif n'a pour sanction que la responsabilité du syndic vis-à-vis des tiers qui, ignorant, par suite de cette négligence, la faillite, ont contracté avec le failli.

Cependant les délais d'opposition ne courent que de la publicité.

Ce sont les seules sanctions que l'on reconnaisse à la publicité. D'une manière générale, un acte sujet à publication n'est opposable aux tiers qu'à partir du jour où il est publié; et cela est vrai môme en ce qui concerne les tiers qui ont connu l'acte. C'est ce qui a été reconnu notamment pour la publication en matière de sociétés, à laquelle renvoie l'article 442 du Code de commerce. Et cependant on admet, avec raison, que le failli est considéré comme dessaisi à partir du jugement et on ne fait pas d'exception pour les tiers qui n'auraient pas connu l'acte. On ne laisse donc aux tiers qu'une action en dommages-intérêts contre les personnes qui auraient dû faire publier le jugement (3).

2175. — En dehors de cette publicité, le greffier doit faire connaître le jugement déclaratif au procureur de la République (4).

dents seront affichés et insérés par extrait dans les journaux, tant du Heu où la faillite aura été déclarée que de toiis les lieux oii le failli aura des établissements commerciaux, suivant le mode établi par l'article -'tî du présent Code. »

(1) L. de 1889, art. 4, al. 3 : << Le jugeinent qui déclare ouverte la liquidation judiciaire est publié conformément à l'article 442 du Code de commerce. »

(2) Gass. civ., 11 fev. 1913, S., 13. 1. 157, D., 13. 1. 257.

(4) G. comm., art. 459 : « Le greffier du tribunal de commerce adressera, dans les vingt-quatre heures, au procureur du roi du ressort, extrait des jugements déclaratifs de faillite mentioniiant les principales inUcations et dispositions qu'ils contiennent. »