IV. Preuve de la date de l'acte

2244. — Comme la loi frappe les actes intervenus après une certaine date, il faut établir, en cas de contestation, la date de Tacle. La charge.de la preuve incombe à la partie qui veut faire respecter l'acte, puisqu'elle est demanderesse en collocation et que, d'ailleurs, comme nous le dirons (1), la masse est un tiers vis-à-vis duquel l'acte ne fait pas preuve de sa date.

C'est notamment au créancier hypothécaire ou privilégié qu'il appartient, comme demandeur en collocation, de prouver que la dette est antérieure au gage ou à l'hypothèque, puisque c'est là une condition de la collocation.

2245. — L'acte n'est donc opposable à la masse, s'il est civil, que s'il est authentique ou a date certaine (C. civ., art. 1328).

Si l'acte est commercial, la preuve de la date de l'acte peut être faite par tous les moyens et le juge détermine librement cette date, l'article 1328 n'étant pas applicable en matière commerciale. Il en est tiinsi, par exemple, de la date du gage commercial, et cela même si le gage porte sur une créance, les formalités extérieures du Code civil étant seules exigées pour le gage de créances en matière commerciale €t la date de ce gage s'établissant comme en matière commerciale (2).

2246. — C'est la date où l'acte est parfait (3) qu'il faut rechercher pour déterminer la date d'une donation; si l'acceptation n'a pas lieu en présence du donateur et, par conséquent, a besoin d'être notifiée, il faut se référer au moment de la notification, car c'est seulement -alors que la donation est parfaite (C. civ., art. 932).

V. Conditions de la nullité des actes faits pendant la fériode suspecte.

2247. — Pour les actes nuls de droit, le juge n'a aucun pouvoir d'appréciation : il doit prononcer la nullité si elle est demandée. Ces actes sont, comme nous l'avons vu, ceux de l'article 446 (actes à titre gratuit, paiements non réguliers, garanties pour dettes antérieures).

2248. — Pour les autres actes, la nullité ne peut être prononcée que si le cocontractant du failli a eu connaissance de la cessation de paiements au moment où il a contracté (art. 447, 449).

Cela indique d'abord que la condition de fraude n'est pas exigée chez le failli. Au contraire, l'action paulienne est subordonnée à la fraude du débiteur : il faut que ce dernier ait agi pour nuire aux créanciers. La loi a pensé, en matière de faillite, que le commerçant

(1) NOS2358 els.

(2) V. IJordeaux, 9 mars 1896, S., 98. 2. 273 (noie Wahl), D., 09. 2. C5. /3) No 412.

(jui était dans la période suspecte savait, ou ne })Ou\ai( ignorer i?ans commettre une faute lourde que, vu l'état de ses all'aires, tout acte augmentant son passif ou diminuant son actif nuirait à ses créanciers; une présomption de fraude, ou de faute équivalant à une J'raude, s'attache à ses actes.

2249. — Mais le juge ne peut prononcer la nullité s'il ne constate pas la connaissance delà cessation de paiements; cependant, dans le cas de l'article 448 alinéa 2 (inscriptions prises plus de quinze jours après l'acte constitutif), cette connaissance n'est pas nécessaire; la nullité est facultative pour le juge, mais sans cette condition (1); on ne voit pas la raison de cette dillerence.

A part ce cas, c'est la connaissance même qui est exigée ; la loi le dit et d'ailleurs il ne peut y avoir mauvaise foi que si le contractant connaît la situation obérée du créancier; aussi ne suffit-il pas que cette situation soit notoire, si, en fait, le contractant l'a ignorée (2).

La connaissance de la cessation des paiements se rapproche de la complicité de fraude à laquelle est subordonné, pour les actes à titre onéreux, le succès de l'action paulienne. Elle en diffère cependant; le créancier qui sait la situation du débiteur', tout en ignorant que celui-ci a voulu frauder ses créanciers, est soumis à l'article 447, non à l'action paulienne; la connaissance de la cessation des paiements n'implique donc pas nécessairement la volonté de s'associer à une fraude.

La loi n'exige donc pas, comme on le fait pour l'action paulienne dirigée contre les actes à titre onéreux, que la personne avec qui le débiteur a contracté ait connu la fraude. Elle se base sans doute sur le motif même pour lequel, en matière d'action paulienne dirigée contre les actes à titre gratuit, la complicité des tiers n'est pas nécessaire; ce motif est qu'un donataire, qui n'a rien fourni en échange de l'objet reçu, est moins intéressant que les créanciers ; le s contractants à titre onéreux qui ont été de bonne foi sont, au contraire, plus intéressants, parce qu'ils ont fourni quelque chose en échange et que les créanciers ont été imprudents en avançant des fonds sans garantie. Peut-être la loi a-t-elle pensé qu'en cas de cessation de paiements les contractants ont été plus imprudents encore, parce qu'ils ont traité pendant la cessation des paiements et auraient pu la connaître, tandis que les créanciers ont généralement traité à une époque plus ancienne.

2250. — Mais alors même que le créancier a connu la cessation des paiements, les juges ne sont pas forcés de prononcer la nullité; la loi leur accorde un pouvoir d'appréciation. La jurisprudence est

(1) Cass. req., 28 juin 1911, S., 11. 1. 528, D., 11. 1. 327.

(2) Cass. civ., 20 nov. 1911, D., 12. 1. 120.

W. — Pr. Dîi DR. COMM. 5-

constante (1). Et cela se conçoit; l'acte peut n'avoir pas nui au failli ou ne pas lui avoir porté un préjudice assez considérable pour justifier une annulation.

Le juge peut, du reste, obéir à d'autres naotifs. La loi ne les limite pas. On lui permet ajuste titre de refuser l'annulation en se basant sur ce que le tiers, bien qu'ayant connu la cessation des paiements, s'est trompé sur son caractère et a pu espérer un relèvement.

2251. — La loi ne fixe pas la durée de l'action en nullité ou en annulation; par suite, la prescription serait de trente ans, par application des principes généraux (C. civ., art. 2262), si d'autres événements n'y mettaient pas toujours fin plus tôt.

Ainsi après le concordat, la masse nexistant plus, la nullité des actes faits pendant la période suspecte ne peut plus être invoquée. Cependant certains auteurs permettent au failli de s'en prévaloirjusqu'à l'exécution du concordat, parce que le maintien du contrat pourrait nuire à l'exécution; cette considération est hypothétique, et fùt-elle exacte que le failli n'aurait pas le droit de demander la nullité d'un acte qui, vis-cà-vis de lui, est valable.

Pour que l'exercice de l'action en nullité survive au concordat, il arrive que les créanciers la cèdent au failli; ils obtiennent ainsi un dividende plus élevé, le failli pensant, par l'annulation, acquérir un avantage qui lui permettra de payer une partie du dividende. Cette cession ne peut être considérée comme valable; l'actioa, étant éteinte par la dissolution de la masse, ne saurait être cédée pour être exercée après cette dissolution.

Après le concordat par abandon, la masse étant dissoute et le syndic ayant cessé ses pouvoirs, l'action en nullité contre des actes et formalités intervenus pendant la période suspecte ne peut pas davantage être intentée.

La dissolution de l'union empêche aussi désormais toute action en nullité des actes ou formalités intervenus en période suspecte, puisqu'il n'y a plus de masse ni de syndic.

VL Caractères et effets de l'action en nullité. A. Caractères de l'action en nullitt^.

2252. — Il y a nullité vis-à-vis de la masse. L'action est donc intentée pour le compte de la masse par le syndic. L'annulation, en effet, a le môme but que la révocation, prononcée sur l'action paulienne, des créanciers lésés par un acte accompli en fraude de leurs droits. Quoique les conditions d'application soient différentes, la loi a voulu là comme ici protéger les créanciers contre les actes de leur débiteur qui leur nuisent.

(1) Gass. civ., 21 nov. 1J17, D., 17. 1. 189.

2253. — Celte aclion n'est ni contractuelle ni délictuelle; elle est quasi contractuelle. En eft'et, d'une part, les créanciers au nom des- (jnels agit le syndic n'ont pas contracté avec les tiers. D'autre part, ceux-ci n'ont pas commis un acte illicite, puisqu'ils ont passé un contrat régulier; la loi reconnaît le caractère licite de l'opération, puisqu'elle ne la révoque que vis-à-vis des créanciers de la masse. Tout acte licite qui n'est pas contractuel est un quasi-contrat.

Ce quasi-contrat ri'est pas celui de la répétition de l'indu; car le tiers n'a pas reçu ce qui ne lui était pas du ; il a reçu ce qui lui avait été promis, et même il le garde vis-à-vis des personnes autres que les créanciers formant la masse. C'est donc un quasi-contrat spécial.

2254. — L'annulation, qu'elle soit de droit ou facultative, n'est ainsi prononcée que relativement à la masse, c'est-à-dire aux créanciers lésés par l'acte. L'effet est, par suite, celui de la révocation d'un acte par suite de l'action paulienne. L'acte subsiste entre les parties. 11 subsiste même, comme l'acte révoqué en vertu de l'action paulienne, vis-à-vis des créanciers postérieurs. Mais ces créanciers postérieurs sont simplement des créanciers qui, devenus créanciers depuis la déclaration de faillite, ne font pas partie de la masse. L'acte est révoqué vis-à-vis de tous les créanciers fermant la masse, même dont la créance est née pendant la période suspecte, et après l'acte annulé.

A ce point de vue l'action paulienne est plus équitable : car des créanciers dont la créance n'était pas encore née au moment d'un acte ne peuvent soutenir que l'acte ait été fait en fraude de leurs droits. Mais il était impossible de diviser en deux catégories les créanciers formant la masse, puisqu'ils sont sur le même pied et en concours sur les deniers de la faillite; on ne pouvait donc annuler un acte vis-à-vis des uns sans l'annuler vis-à-vis des autres.

Pour les actes simplement annulables, l'article 447 ne dit pas que la nullité se produit seulement à V égard de la masse. Mais il va de soi que l'effet de la nullité facultative ne saurait être plus étendu que celui de la nullité de plein droit.

B. Effets de la nullité entre la masse et les contractants.

2255. — L'effet de la nullité est que, dans la mesure où l'acte préjudicie à la masse, la personne qui a contracté avec le failli doit réparer ce préjudice; elle doit donc mettre la masse dans le même état que si l'acte n'était pas intervenu.

Si, par exemple, l'acte est un paiement en espèces, le créancier payé doit rendre la somme due (sauf à reprendre, s'il y a lieu, ce qui dépasse les créances formant la masse).

Si le paiement n'est pas fait en espèces, ce sont les choses remises au créancier qui doivent être rendues. Si elles n'existent plus, il en

820 faillîtes, liquidations judiciaires et banqueroutes

doit la valeur; la masse devant être rétablie dans le même état que si l'acte n'avait pas été passé, cette valeur doit être calculée au jour où la restitution est efïectuée, ou, à défaut de restitution amiable, est ordonnée par le juge.

2256. — Mais la personne quia ainsi des restitutions à faire n'est pas, de plein droit, tenue d'intérêts moratoires (pour le cas où la restitution porte sur des sommes) ni de dommages-intérêts moratoires (pour le cas où elle porte sur d'autres objets); car les intérêts et dommages-intérêts ne courent que de la mise en demeure d'une manière générale. Los articles 1146 et 1133 du Code civil le disent, et, bien qu'ils parlent seulement des dommages-intérêts et intérêts contractuels, ils doivent être généralisés; car ils sont basés sur cette idée générale qu'une personne ayant droit à un paiement n'est pas réputée lésée par le retard tant qu'elle ne réclame pas.

Certains font courir les intérêts et dommages-intérêts, de plein droit, si le débiteur est de mauvaise foi, en s'appuyant sur l'article J153 du Code civil, qui, en réalité, comme nous l'avons dit, conduit à la solution contraire. D'autres vont jusqu'à les exiger de plein droit sans distinction en invoquant l'article 1378 du Code civil, relatif à la répétition de l'indu et qui conduit, au contraire, à la distinction qu'on repousse, puisqu'il ne fait courir les intérêts et dommagesintérêts de plein droit qu'en cas de mauvaise foi.

2257. — Le contractant contre lequel la nullité est prononcée ne peut émettre non plus la prétention de reprendre par préférence sa contreprestation ; par exemple, un acheteur obligé de rendre des objets acquis ou leur valeur ne peut ni réclamer par privilège leprix qu'il a versé, ni l'imputer sur la somme qu'il a à restituer (1); simple créancier, il viendra, pour ce qui lui est dû, au marc le franc.

2258. — S'il s'agit d'une hypothèque ou autre garantie, le créancier devient créancier chirographaire; c'est en cela que consiste la nullité. Mais l'hypothèque est simplement supprimée; le texte est formel; elle n'est donc pas transmise à la masse (2j; par suite, celle-ci ne peut exercer l'hypothèque au détriment des créanciers hypothécaires postérieurs. Cela revient à dire que ces derniers bénéficient de l'annulation de l'hypothèque, quoique l'annulation soit édictée exclusivement vis-à-vis de la masse.

Lorsqu'une inscription est annulée en vertu de l'article 448 du Code de commerce, 'a situation est la même que si l'hypothèque est annulée; car annuler une inscription, c'est décider que l'hypothèque n'est pas opposable aux tiers; et précisément l'annulation des actes, telle qu'elle est prévue par les articles 446 et 447, n'est autre chose qu'une déclaration d'inopposabilité aux tiers.

(i) Gass. req., 28 mirs 1892, S., 96. i. 220, D , 92. 1. 4G5 (noie Boislel). 2) (Ja;js. civ , il dôc. I8S9, S., 92. 1. 143 (noie Lacoste).

PKRIORE SUSPECTE 82i

2259. — En matière de lettre de cliange, l'annulation devrait avoir comme conséquence que le porteur, obligé de remettre à la faillite du tiré la somme versée par celui-ci, exercerait les recours ordinaires; mis dans la même situation que si le paiement n'avait pas eu lieu, il s'adresserait aux endosseurs et au tireur. Ce recours lui serait sans doute reconnu malgré le défaut de protêt; il n'a pas eu, en effet, à dresser de protêt à l'échéance, 'puisqu'il a été payé.

L'article 449 a donc préféré, pour éviter ces recours, décider que la masse s'adresserait directement à la personne définitivement responsable ou principal obligé, c'est-à-dire à celle pour le compte de laquelle In lettre de change a été tirée (1). Il est à remarquer que le porteur et les endosseurs ne sont même pas tenus subsidiairement, pour le cas où cette personne serait insolvable.

La personne pour laquelle la lettre de change est tirée est, on le sait, le tireur quand la traite n'est pas tirée pour le compte d'un tiers et, dans le cas contraire, le donneur d'ordre. Ce sont eux qui, par le premier endossement, ont touché, sans escompte, le montant de la traite.

Même solution dans l'article i49 pour le billet à ordre (2); mais ici c'est le premier endosseur qyi seul peut être poursuivi ; c'est, du reste, lui qui était créancier du souscripteur, et qui a bénéficié de l'effet en le négociant le premier.

On applique aussi l'article i49 aux chèques, dont ce texte ne pouvait pas s'occuper, les chèques étant inconnus en 1838.

2260. — Il va sans dire que le recours est subordonné à la condition que la personne contre laquelle il est exercé ait eu connaissance de la cessation des paiements. L'article 449 prend la peine de le déclarer, afin de spécifier que cette connaissance doit avoir existé au moment de l'émission du titre, c'est-à-dire de la remise entre les mains du bénéficiaire à l'ordre de laquelle le titre est souscrit (3).

2261. — Pour que s'applique la disposition dérogatoire de l'article 449, il faut, d'après l'opinion générale, que le titre ne soit plus entre les mains du tireur (de la traite) ou du premier endosseur (du billet à ordre); sinon, dit-on, les motifs ne s'adaptent pas. Il y a lieu cependant de remarquer que l'article 449 est général; d'ailleurs, si

(1) C. comm.. art. 449, al. 1 : « Dayis le cas où les lettres de chanqe auraient été payées après l'époqne fixée comme étant celle de la cessation de paiemeyils et avant le jugement déclaratif de la. faillite, l'action en rapport ne pourra être intentée que contre celui pour le compte duquel ta lettre de change aura été fournie. »

(2) C. comm., art 449. al. 2 : « S'il s'agit d'un billet à ordre, l'action ne pourra être exercée que contre te premier endosseur. »

(3) C. comm., art. 449, al. 3 : << Dans l'un et l'autre cas, la preuve que celui à qui on demande le rapport avait connaissance de la cessation de paiements à l'époque de l'émission du titre, devra être fournie. »

on ne l'applique pas, ce sera naturellement le tireur ou le premier endosseur, porteurs du titre, qui devront faire le rapport: la situation sera donc la même que si l'article i49 s'appliquait, avec cette seule diflerence que s'il s'agit d'une traite tirée pour compte, ce sera le tireur et non (comme le déclare l'art. 449) le donneur d'ordre qui sera tenu au rapport. Or, précisément, le motif dont s'inspire l'article 449 pour obliger au rapport le donneur d'ordre s'applique alors entièrement.

L'article 449 ne se restreint pas non plus au cas où le paiement a été fait par le failli sans protêt. Par conséquent, si le tiré ou souscripteur a payé après le protêt, et au cours de sa cessation de paiements, il y a lieu à l'application de l'article 449.

L'article 449 ne formule, en effet, aucune distinction. Il importerait donc peu, même si cela était vrai, que le motif dont il s'est inspiré ne fût pas applicable. Cela n'est d'ailleurs pas exact. En vain dit-on que, le protêt ayant été fait, le porteur a recours contre les garants après avoir fait le rapport à la masse. Nous avons, en effet, montré que ce recours existe également en cas de jmiement sans protêt; ce n'est donc pas parce que le porteur est privé de recours que le rapport ne lui est plus demandé,; c'est parce que la loi a voulu éviter précisément les actions récursoireset obliger exclusivement au rapportle bénéficiaire véritabledes paiements, celui sur qui doit finalement retomber la charge du rapport. Elle a trouvé plus simple de luifaire rembourser directementla somme touchée quedelui imposer ce remboursement par des recours successifs. Or, ce motif s'applique aussi bien quand le paiement a lieu après protêt que quand il a lieu sans protêt.

2262. — L'article 449 ne distingue pas, à notre avis, non plus, suivant que le failli a payé après protêt comme débiteur principal, c'est-à-dire comme tiré ou souscripteur, ou comme garant du débiteur principal, c'est-à-dire comme endosseur ou tireur (1).

A cet égard encore, l'article 449 ne distingue pas; mais ici encore on a objecté que, le paiement ayant eu lieu après protêt, le porteur obligé au rapport a un recours contre ses garants. Nous répondons, comme sur le point précédent, que la loi ne s'est pas préoccupée du point de savoir si le recours existe ou non.

A la vérité, pour le cas où le failli a payé comme endosseur, il résultera de là que l'action de la masse sera généralement impossible; car l'action est subordonnée à la condition qu'au moment de l'émission le tireur delà traite ou premier endosseur du billet ait connu la cessation des paiements; or, il ne peut guère avoir connu la cessation des paiements d'un endosseur ultérieur; car il ignore

(1) Contra Gass. civ., 21 juill. 18%, S., 97. 1. 461, D., 98. 1. 2)9.

quels seront les endosseurs; mais ce n'est pas une raison pour écarter les textes. - -

G. Eiïets de la nullité entre la masse et les tiers.

2263. — Comme en matière d'action paulienne, la loi ne se préoccupe pas de la situation d'un tiers acquéreur auquel le contractant du failli avait transmis les biens acquis. Par exemple, l'immeuble donné ou vendu a été transmis par le donataire ou l'acquéreur à un tiers.

On sait qu'en matière d'action paulienne, si la donation a été révoquée comme ayant été faite frauduleusement, ou la vente comme ayant été faite frauduleusement avec la complicité de l'acquéreur, les sous-acquéreurs ne sont pas atteints de plein droit, et l'immeuble ne peut pas toujours être repris entre leurs mains; il n'y a pas annulation produisant ses effets vis-à-vis des tiers, mais révocation basée sur les faits personnels aux parties, sur les intentions qui les ont animées. En conséquence, si le sous-acquéreur est lui-même un donataire du premier acquéreur, la révocation rejaillit contre lui, parce qu'il n'a rien donné en retour et est moins intéressant que les créanciers ; s'il a acquis à titre onéreux, elle ne rejaillit contre lui que dans le cas où il aurait lui aussi été complice de la fraude, c'est-àdire aurait acheté pour soustraire l'objet aux créanciers du premier vendeur. En un mot, pour que le sous-acquéreur soit atteint, il faut non seulement que la première vente soit révoquée, mais que le sous-acquéreur ait été dans des conditions telles que s'il avait acquis directement du débiteur, son acquisition aurait été nulle elle-même.

On applique les mêmes principes à l'action en nullité des articles 446 et 447. Donc :

1° Si l'acte du failli a été fait avant la période suspecte, c'est-àdire n'est ni nul, ni annulable, l'acte passé par son cocontractant avec un tiers est également valable. Cela est d'ailleurs évident ; car l'annulation ne profiterait pas à la faillite ;

2° Si l'acte du failli passé pendant la période suspecte n'est ni nul, ni annulé, il en est de même pour la même raison ;

3° Si cet acte passé pendant la période suspecte est nul ou annulé, la donation faite à un sous-acquéreur est nulle de plein droit; le droit qui lui a été consenti est nul ou peut être annulé, suivant qu'il «st de ceux qui sont prévus par l'article 446 ou par l'article 447. Par exemple, pour une vente annulable en vertu de l'article 447, non seulement la mauvaise foi de l'acquéreur est nécessaire, mais s'il a revendu à un tiers, la mauvaise foi de celui-ci est nécessaire également (1);

(1) Douai, 13 janv. 1905, S., 1907. 2. 142.

4*^ Reste une dernière hypothèse, celle où le cocontractant du failli,, dont l'acte est nul ou annulé, a sous-contraclé non pas pendant la période suspecte, mais après la déclaration de faillite. Pour continuer l'application du principe d'après lequel le sous-contractant doit être traité comme s'il avait contracté avec le failli directement, on décidera que la sous-acquisition tombe de plein droit, sur la demande du syndic, qu'elle soit à titre onéreux ou à litre gratuit.

D. Effets de la nullité entre les contractants.

2264. — Tous les actes, quels qu'ils soient, n'étant nuls que vis-à vis de la masse, subsistent dans les rapports entre le failli et son contractant (1).

Le failli doit donc exécuter l'acte, sur ses biens futurs, non compris dans la faillite.

Aussi, malgré la nullité des hypothèques, l'inscription ne peut-elle être radiée, puisque l'hypothèque subsiste à l'égard du failli et par conséquent frappe les immeubles pour le cas où ils ne seraient pas absorbés par la masse. A plus forte raison en est-il ainsi d'une hypothèque frappant les biens à venir, c'est-à-dire les immeubles qui pourront advenir au failli après que la masse n'existera plus ; telle est l'hypothèquejudiciaire (2).

2265. — Les garants du failli restent également tenus (3).

(1) Gass. req., 2 mai 1911, D , 13. 1. 395.

(•>) Montpellier, 9 juill. 1908, S., 10. 2. 145 (noie Bourcarl).

(3) N"s 2522 et s.

CIIAIMTHE V