HYPOTHÈQUES

.qu'un avec le terrain ; elles constituent avec lui un immeuble unique. Au surplus, en termes absolus, l'article 2133 du Code civil porte que J'hypothèque établie sur le terrain s'étend aux constructions.

2602. — Cette distinction entre les immeubles suivant la date de leur acquisition a donné lieu à une sérieuse difïiculté pour le cas où le mari était propriétaire indivis d'un immeuble lors du mariage ou l'est devenu- depuis à titre gratuit. Cette part indivise est grevée de l'hypothèque légale. Il est certain que si l'immeuble est vendu à une personne étrangère à l'indivision, l'hypothèque légale continuera à s'exercer sur la partie du prix qui représente la part du mari ; ce n'est qu'une application du droit de suite attaché à l'iiypolhèque. La faillite n'exerce aucune influence sur ce côté de la question.

Il est certain, d'autre part, que si l'indivision se dénoue au profit -d'un copropriétaire du mari, l'hypothèque, en vertu de l'effet rétroactif du partage, est perdue. Cette solution est, elle aussi, vrai-e en dehors même de la faillite.

Si, enfin, l'indivision se dénoue au profit du mari, il n'est pas douteux que la part indivise qui appartenait jusque-là au mari ne reste grevée de l'hypothèque légale, car pour cette part la propriété du mari a des origines devant lesquelles l'hypothèque légale persiste après la faillite.

Le surplus, s'il n'y avait pas eu faillite, aurait été grevé également de l'hypothèque légale, toujours en raison de l'effet rétroactif du partage. Mais, en cas de faillite, il y a conflit entre cette rétroactivité, qui conduirait à faire porterl'hypothèquede la femme sur l'immeuble entier, et le principe d'après lequel les immeubles acquis à titre onéreux ne sont pas soumis à l'hypothèque légale; le mari a acquis à titre onéreux la part de ses copropriétaires, puisqu'il leur a abandonné en retour un prix de sa part dans d'autres biens.

Nous estimons que l'efl'et rétroactif du partage doit rester étranger à la question, parce que l'article 563 pose un principe absolu, qui déroge au Code civil, dans toutes les règles établies par celui-ci; dès qu'il y a acquisition, et dans la mesure où il y a acquisition à titre onéreux, l'article 563 s'applique.

A côté des auteurs qui font au contraire prédominer l'effet rétroactif du partage, il en est qui admettent notre opinion pour la licilation, mais qui la rejettent pour le partage, parce que les copropriétaires du mari ont été réglés alors non pas par un prix payé au détriment des créanciers, mais par des valeurs indivises. Outre qu'aucune distinction ne peut être acceptée dans le conflit de deux principes absolus l'un et l'autre, nous observerons que, dans le cas de partage, les biens indivis sur lesquels le failli a abandonné ses droits auraient, s'il ne les avait pas abandonnés, appartenu à la faillite ; c'est donc bien au détriment des créanciers, si ce n'est pas de leurs

W. — Pr. de DR. COMM. 61

9r»2 FAILLITES, LIQUIDATIONS JUDICIAIRES ET BANQUEROUTES

"deniers, que le failli a fait l'acquisition des droits de ses copropriétaires.

2603. — Ces restrictions à l'hypothèque légale peuvent être invoquées non seulement par la nnasse, mais par tous les tiers auxquels l'hypothèque est opposable (I). En effet, le texte s'exprime en termes généraux ; s'il figurait à côté des articles 446 et suivants, qui annulent ou permettent d'annuler certains actes vis-à-vis de la masse, la solution contraire devrait êlre admise; mais ils en sont séparés; de plus, ils sont basés sur la crainle de franches qui peuvent aussi bien avoir été commises contre les tiers quelconques que contre la masse. Il y a enfin des cas où il est matériellement impossible de restreindre l'hypothèque légale vis-à-vis de la masse sans la restreindre également vis-à-vis des tiers.

Soit un immeuble acquis à lilre onéreux pendant le mariage. Si la femme est seule créancière hypothécaire ou si elle vient dernière en rang, la masse seule bénéficie de l'arlicle 568 du Code de commerce; en ce cas donc, il est incontestable que l'hypothèque lui sera refusée..

Mais s'il y a un créancier hypothécaire inscrit postérieurement, si l'immeuble vaut 20.000 francs, si la créance de la femme égale ou dépasse ce chiffre, le refus de l'hypothèque fait arriver le créancier postérieur en rang utile, alors qu'il n'y serait pas venu si l'hypothèque de la femme avait été maintenue. Donc le refus de l'hypothèque profile au créancier inscrit postérieurement; elle profite à lui seul si sa créance atteint ou dépasse la valeur de l'immeuble, c'est-à-dire si elle est de 20.000 francs au moins; dans le cas contraire, par exemple si elle n'est que de 10.000 francs, la masse tire également un avantage du refus de l'hypothèque. Donc tantôt, dans l'opinion que nous combattons, l'hypothèque sera maintenue en présence d'un second créancier inscrit, et tantôt elle ne le sera pas, parce que, dans certains cas, la masse ne profiterait pas du refus de l'hypothèque et qu'elle en profite dans les autres cas. Ces distinctions sont inadmissibles.

Nous admettons de même que les tiers acquéreurs n'ont pas à craindre le droit de suite de la femme si son hypothèque est perdue.

2604. — En cas de concordat ^simple, quoiqu'il n'y ait plus de masse, les restrictions à l'hypothèque légale continuent d'exister, car les créanciers ont intérêt à invoquer les restrictions qui sont édictées en leur faveur; ce sera donc eux qui s'en prévaudront.

Mais la femme retrouve son hypothèque légale dans la mesure oii l'établit le Code civil, dès que le concordat est exécuté; car, les créanciers étant satisfaits, le failli seul aurait intérêt à invoquer les restrictions; or, ce n'est pas pour lui qu'elles sont faites.

'(•) Ci:is. civ., Sciée. IS:)7, S , 9S. i. 273 (noie Wahl).