SECTION III VENTE DE FONDS DE COMMERCE

323. — La vente des fonds de commerce était, jusqu'à la loi du 17 mars 1909, réglée par le droit commun. Cette loi, en même temps que le nantissement du fonds de commerce, réglemente sur certains points la vente du fonds.

La vente de certains éléments isolés du fonds de commerce (brevets, marques, matériel, marchandises) n'est pas assimilée par ces points à la vente du fonds de commerce, car la loi ne déclare s'appliquer qu'aux fonds. L'un des rapports au Sénat le dit formellement.

Mais d'une part, les tribunaux peuvent décider que par son importance l'élément unique constitue le fonds; car il y a des fonds qui ne comprennent que des marchandises, un matériel, etc.

D'autre part, les tribunaux peuvent reconnaître que la vente a été faite à divers acquéreurs, qui ont acquis chacun un élément différent, pour échapper à la loi ; et alors ils peuvent annuler la vente comme étant faite en fraude des créanciers (C. civ., art. 1167).

§ 1. — Forme et preuve de la vente.

324. — La loi du 17 mars 1909, qui a organisé des formalités pour empêcher que le prix d'une d'une vente de fonds de commerce échappe aux créanciers du vendeur, ne s'est aucunement préoccupée des formes de la vente en elle-même. Pour la validité de la convention, soit entre les parties, soit vis-à-vis de toutes personnes autres que les créanciers du vendeur (c'est pour informer les créanciers

(1) Bouvier-Bangillon, De la vente et du nantissement des fonds de commerce, Paris, 1909; Gombeaux, La législation des fonds de commerce et les projets de ré/orme, Ann. dr. comm.^ 1913, p. 135 et s.

qu'il faut une insertion de la vente dans un journal), aucune formalité nouvelle n'est édictée. Or il n'y avait pas davantage de formalités avant cette loi.

325. — Donc, entre les parties, conformément au droit commun, le consentement suffît à transférer la propriété. La vente peut même être verbale. Pour résoudre les difïicultés de preuve, on se rappellera que l'acte est commercial.

326. — Lorsque la vente a lieu aux enchères, comme les notaires ont un monopole pour la vente des meubles incorporels et les commissaires priseurs pour celle des meubles corporels, il serait logique de décider que les éléments du fonds de commerce sont divisés en deux catégories, que le droit au bail, la clientèle, l'enseigne, etc., seront vendus par un notaire, le matériel et les marchandises par un commissaire priseur; mais, pratiquement, ce système est inadmissible, parce que la vente ainsi divisée se fera mal, le matériel étant adapté à un fonds de commerce déterminé, les marchandises étant indispensables pour donner un rendement immédiat au fonds.

Un point certain est donc que les divers éléments du fonds doivent être vendus ensemble, c'est-à-dire par un même officier public (1).

La jurisprudence donne la préférence aux notaires ou aux commissaires priseurs suivant qu'en fait les éléments incorporels ou les éléments corporels l'emportent (2). Ce système n'a pas seulement l'avantage d'éviter la division; il voudrait avoir celui d'empêcher des récriminations en confiant, suivant les cas, à l'une ou à l'autre des corporations intéressées, le soin de procéder à la vente. Mais il fait naître des conflits constants entre les deux corporations, à raison de la difficulté qu'il y a à déterminer l'élément principal.

Certains, partant de l'idée que le fonds est une universalité juridique, laquelle n'a pas le caractère corporel, confient toujours la vente au notaire (3). C'est l'opinion la plus juste, à notre avis, qui attribue compétence exclusive aux notaires; d'après l'article 1®"" de la loi du 25 ventôse an XI, ce sont eux qui ont, en principe, compétence exclusive pour tous actes; la compétence des commissaires priseurs est exceptionnelle, car elle ne s'applique qu'aux meubles corporels.

327. — Vis-à-vis des tiers — autres que les créanciers — si on admet avec la jurisprudence que le fonds est une universalité juridique, il est logique de dire ceci : pour cet objet unique, il ne peut y avoir que des règles également uniques. Or, la loi n'a pas créé de formalités, comme elle le fait pour les ventes d'immeubles ou de créances. Par conséquent, il n'y en a pas. On ne peut appliquer

(1) V. no 22L

(2) Cass. req., 25 juin 1895, D., 06. 1. 89; Alger, 25janv. 1905, S., 1907. 2. 17 (noie Wahl en sens contraire); Grenoble, 30 déc. 1903, S , 10. 2. 233 (noie Wahl).

(3) Trib. civ. Limoges, 23 fév. 1912, S., 13. 2. 233.

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l'article 1690 du Code civil et exiger une signification, car l'article 1690 ne s'applique pas à tous les droits incorporels, mais seulement à ceux qui donnent un droit contre une personne, aux créances. D'ailleurs, à qui serait faite la signification?

Cependant, on peut soutenir que la mise en possession est indispensable, comme le veulent les articles 1141 et 2279 du Code civil pour tous les meubles. Mais la jurisprudence, malgré les termes généraux de ces textes, ne les applique qu'aux meubles corporels, parce qu'ils reposent sur la possession qui vaut titre, et que des meubles incorporels, n'ayant pas d'existence matérielle, ne sont pas susceptibles de possession (1).

Il est impossible d'admettre pratiquement que le simple consentement suffise à transférer la propriété d'un objet aussi important vis-à-vis des tiers. Aussi, la jurisprudence décidera-t-elle probablement que, pour chacun des éléments, le transfert dépend de sa nature et qu'il faut envisager isolément les divers éléments; donc : . Pour la cession du bail, qui confère un droit personnel vis-à-vis ■du bailleur, signification à celui-ci (C. civ., art. 1690);

Pour le matériel de caractère mobilier et les marchandises, mise en possession (C. civ., art. 1141, 2279);

Pour les brevets d'invention, enregistrement à la préfecture (L. 5 juin. 1844, art. 20 et 21) ;

Pour la clientèle, pas de formalité; le transfert date de l'échange des consentements (sauf si on applique les articles 1141 et 2279 aux meubles incorporels) ;

En ce qui concerne les marques de fabrique ou de commerce, les dessins et modèles industriels, l'article 24 de la loi du 17 mars 1909 règle lui-même la question en exigeant, à peine de nullité vis-à-vis des tiers, pour ces objets, l'inscription, dans les quinze jours après l'inscription du privilège du vendeur, à l'Office national de la propriété industrielle.

328. — Les tiers dont il est ici question sont surtout les acquéreurs. Si le fonds de commerce est vendu frauduleusement à deux acquéreurs, la propriété appartiendra à l'un ou à l'autre suivant les distinctions qui précèdent; de sorte que le plus ancien sera propriétaire de la clientèle, tandis que l'autre, en procédant plus rapidement aux formalités, pourra être propriétaire des marchandises, des brevets, etc.

§ 2. — Étendue de la vente.

329. — La vente peut comprendre tous les éléments du fonds de commerce, notamment le matériel, les marchandises, la clientèle ou l'achalandage.

(1) No 223.

Certaines décisions ont considéré la clientèle comme incessible; la clientèle leur apparaît comme créée par les qualités personnelles du commerçant et insusceptible de se transmettre à un tiers qui n'a pas les mêmes qualités. Cette conception est fausse à tous points de vue; d'abord, la clientèle ne dérive pas nécessairement des qualités du commerçant : la nature des opérations, la situation de l'entreprise, y contribuent; ensuite, même créée par les qualités du commerçant, il se peut qu'elle s'attache au fonds définitivement et puisse avoir une valeur pour le successeur; enfin, si elle n'a pas de valeur, elle n'est pas pour cela un objet hors du commerce. Pratiquement^ la question est sans importance, car on convient que le commerçant a le droit de s'engager à faire des efforts pour que l'acheteur du fonds conserve la clientèle; entre cet engagement et la vente de la clientèle, il y a moins qu'une nuance.

330. — Le nom commercial est un objet de commerce, dont la propriété peut être transférée (1).

Donc, avec son fonds de commerce, le commerçant peut céder son nom commercial, puisque, à raison de son influence sur la clientèle, il est un élément du fonds. La loi du 17 mars 1909 l'implique, puisque l'article l'^'' fait porter le privilège du vendeur sur le nom commercial.

Bien mieux; de plein droit, si le contraire n'est pas stipulé, la vente d'un fonds comprend le nom, toujours parce qu'il est un élément de fonds (2). C'est encore ce qui résulte du texte précité, d'après lequel, à défaut de désignation précise, c'est-à-dire en l'absence de clause contraire, le privilège porte sur le nom.

331. — Ainsi compris dans la vente, le nom pourra se transmettre aux acquéreurs successifs et indéfiniment. Cela a été contesté àx^ause de l'intérêt qu'a la famille du fondateur à ce que son nom ne figure pas toujours à la tête d'un fonds devenu étranger à ses intérêts et peut-être immoralement exploité. La Cour de cassation a cependant admis avec raison la transmissibilité indéfinie (3) ; du moment que le nom est un des éléments du fonds, il suit le sort du fonds.

332. — Même si le droit au nom du vendeur n'est pas compris dans la vente du fonds, l'acquéreur peut se dire successeur de X... ; car il ne fait ainsi que donner un renseignement vrai, utile au maintien de la clientèle, et qui ne peut porter préjudice au vendeur.

333- — Dans la veate du fonds de commerce ne sont pas comprises de plein droit les créances commerciales ; ce n'est qu'une corrélation de l'exclusion des dettes (4). Et même si les dettes sont

(1) Paris, 28 fév. 1904, D., 1907. 2. 201 (noie Thaller).

(2) Cass. req., 3 fév. lî^Oj, S., 1909. 1. 481 (note Lyon-Caen\

(3) Cass. req., 3 fév. 1909, S., 1909. 1. 481 fnole Lyon-Caen).

(4) No 3G5.

imposées à l'acheteur, cette dérogation au droit commun n'entraîne pas une dérogation correspondante pour les créances.

i$ 3. — Publicité de la vente et droits des créanciers (1).

334. — La publicité de la vente a été organisée pour informer les créanciers, afin qu'ils saclient que, désormais, le fonds, sorti du patrimoine de leur débiteur, leur échappe, et afin aussi de leur permettre de se faire attribuer le prix en paiement. Elle a été réglementée par la loi du 17 mars 1909.

Déjà, dans certaines villes, une publicité de la vente avait été organisée dans la pratique pour empêcher les créanciers du vendeur, et notamment le vendeur antérieur, créancier privilégié, d'être lésés par la vente. La vente était annoncée dans un journal d'annonces légales. Dans les dix jours les créanciers pouvaient faire opposition sur le prix à l'endroit désigné dans cette insertion. L'acheteur ne payait le prix qu'après ce délai et seulement s'il n'y avait pas eu d'opposition. On admettait à Paris que cet usage était assez constant pour obliger l'acquéreur qui ne s'y était pas conformé à verser une seconde fois son prix aux créanciers.

L'équité avait fait admettre cette solution, qui était très discutable : l'usage complète la convention, il ne la crée pas; or, aucune convention n'était intervenue entre l'acquéreur et les créanciers généralement inconnus de lui.