SECTION IV NANTISSEMENT DU FONDS DE COMMERCE

378. — La validité du nantissement d'un fonds de commerce avait été contestée autrefois (3).

Cette opinion était restée isolée Elle était cependant seule logique dans le système de l'universalité juridique; car, comme nous l'avorïs dit, le fonds de commerce dans ce système est un meuble incorporel; or les meubles incorporels, suivant laj^urisprudence, ne peuvent faire l'objet d'un acte d'appréhension.

En tout cas, cette validité a été reconnue par les lois des 1^*" mars 1898 et 17 mars 1909, qui ont successivement réglementé le gage du fonds de commerce.

{[)Y. iiifra, n»» 398 et s.

(2) V. la bililiograph'e relalive à la vente (n» 323).

(3) Trib. comm. Seine, 18 janv. 18%, S., 98. 1. 89 (noie Walil en sens contraire)

ij 1. —Formalités du nantissement.

379. — Le gage, pour pouvoir être opposé aux tiers, doit être constaté par acte écrit et enregistré (L. de 1909, art. 10, al. 1). Il doit être inscrit dans la quinzaine aux greffes des tribunaux de commerce dans le ressort desquels se trouvent l'exploitation principale et les succursales .(art. 10, al. 2). Ce court délai, identique à celui qui est accordé au vendeur, a été édicté pour la même raison (1).

380. — La nécessité, pour la constitution d'un gage, de transférer la possession au créancier ou à un tiers convenu (C. civ., art. 2076) devait rendre, semble-t-il, avant l'intervention du législateur, pratiquement impossible ou désastreuse la constitution d'un gage sur les fonds de commerce. Se dépouiller de la possession pour la confier à un tiers incompétent ou peu intéressé aune bonne exploitation était ruineux pour le propriétaire du fonds.

Il était en tout cas désirable que le propriétaire pût trouver dans le fonds de commerce un élément de crédit analogue à celui qu'il trouve dans les autres éléments de son patrimoine. Le gage du fonds peut permettre d'éviter la faillite en obtenant des ressources à l'aide desquelles le commerçant se relèvera.

Aussi la Cour de cassation avait-elle, par un moyen ingénieux, permis au propriétaire de donner son fonds en gage sans en abandonner l'exploitation. Au lieu de mettre le créancier en possession du fonds, on lui livrait des titres, c'est-à-dire le bail des locaux s'ils étaient pris en location, le contrat portant achat du fonds et, s'il y avait lieu, les certificats constatant le dépôt des marques et brevets. Le créancier signifiait au bailleur la constitution du gage (2).

En droit, le système était difficile à justifier, car la mise en possession doit porter sur l'objet même qui est donné en gage; pratiquement, elle ne remplissait pas d'ailleurs son but, qui est de montrer aux tiers que le propriétaire a abandonné la possession; la remise symbolique de possession dont se contentait la Cour de cassation était de nature à tromper les tiers, qui ne pouvaient songer à réclamer ou oser réclamer au commerçant, avant de lui faire crédit, ses titres de propriété pour s'assurer qu'il les avait encore entre les mains. Au reste, en remettant son bail ou son acte d'achat au gagiste, le commerçant pouvait en avoir gardé des doubles. 11 pouvait aussi éviter cette remise en soutenant qu'il avait lui-même créé son fonds ; s'il l'avait créé, et dans un immeuble lui appartenant, il n'avait aucun titre susceptible d'être remis.

Enfin, quand le fonds avait été créé par le constituant dans son

(1) V. no 384.

(2) Paris, 26 fév. 1895 et autres arrêts, S., 97. 2. 89 (note Wahl en sens contraire).

propre immeuble, il n'y avait ni signification au bailleur ni remise de titres, donc aucune publicité.

381. — Le législateur, plus libre que la jurisprudence, a pu donner au gage du fonds de commerce sans dépossession une organisation plus sûre et plus générale. La loi du l*^"" mars 1898, ajoutant à l'article 2075 du Code civil un alinéa 2, portait que le nantissement du fonds de commerce, pour être opposable aux tiers, devait être inscrit au greffe du tribunal de commerce dans le ressort duquel le fonds était situé.

382. — La loi de 1898 se contentait de formuler le principe. Elle n'organisait pas la publicité. A cette lacune et au désir de lever certaines difficultés d'interprétation que soulevait la loi de 1898 est due la loi du 17 mars 1909, qui, d'ailleurs, a en même temps réglé le conflit entre le vendeur du fonds et les autres créanciers de lacheteur.

La question de savoir si l'inscription suppléait aux formalités d'autrefois, ou si celles-ci restaient nécessaires, était très débattue (1). Le premier système, à nos yeux, ne devait pas faire doute; l'hostilité des tribunaux de commerce pour les privilèges s.ur les commerçants expliquait seule leur résistance. Il avait été consacré par la Cour de cassation (2}.

D'autres arrêts, faisant une distinction, estimaient que la mise en possession restait nécessaire, mais que la signification du nantissement au bailleur était supprimée (3).

Aujourd'hui il n'y a plus de doute; la loi du 17 mars 1909 déclare que l'inscription est seule exigée.

Cela revient à dire que l'inscription équivaut à la mise en possession , qu'elle en tient lieu, qu'elle est juridiquement une mise en possession.

D'où il résulte :

l*' Que le conflit entre le créancier nanti et les autres créanciers se règle comme le conflit entre créanciers gagistes en possession et les autres créanciers (4);

2° Que (suivant la jurisprudence) le détournement, par le commerçant, d'objets compris dans le nantissement est puni comme le détournement d'objets remis au créancier;

S'' Que (suivant nous) le matériel, immeuble par destination, peut être compris dans le gage (5).

(1) V. Paris, 14 mars 1900 et autres arrêts, S., 1901. 2. 153 (noie Wahl); Paris, 5 iév. 1908, D., 1909. 2. 1 (note de Loynes) ; Trib. comm. Rouen, 3 juili. 1900, S., 1901. 2. 177 (note Wahl).

(2) Cass. civ., 31 ocl. 1906, S., 1907. 1. 24, D., 1906. 1. 528.

(3) Rennes, 27 juin 1901, S., 1902. 2. 33 (noie Wahl en sens contraire), D., 1903. 2. 169 (noie Robert).

(5) V. infra, no 392.

383. — Toutefois, outre l'inscription, il faut, en ce qui concerne les brevets d'invention ou licences, les marques, dessins et modèles, une inscription à l'Oftice national de la propriété industrielle sur la production du certificat d'inscription délivré par le greffier et dans la quinzaine de cette inscription, à peine de nullité du gage en ce qui concerne ces objets vis-à-vis des tiers (L. de 1909, art. 24).

384. — Sous l'empire de la loi de 1898, il n'y avait aucun délai pour l'inscription du nantissement (i). C'était d'ailleurs l'application des principes généraux : il n'y a pas de délai fixé pour l'inscription d'une hypothèque. On a exigé en 1909 un délai de quinzaine pour éviter une fraude consistant, pour le créancier, à prendre l'engagement de n'inscrire qu'au moment où péricliteraient les affaires du constructeur. Nous ne voyons pas que cette raison ait plus de force qu'en matière d'hypothèque.

La faillite empêche cette inscription, comme celle des inscriptions hypothécaires (L. de 1909, art. 11).

385. — Des difficultés s'étaient élevées également sur les mentions que devait contenir l'inscription (2). Elles sont réglée.s par la loi de

386. — On admettait, sous la loi de 1898, que le nantissement pouvait être conféré non seulement pour le capital, mais pour les intérêts et les frais (3). Mais la question de savoir s'ils y étaient compris de plein droit était délicate.

La question est tranchée par la loi du 17 mars 1909 sur le modèle de l'inscription hypothécaire, qui garantit de plein droit trois ans d'intérêts (C. civ., art. 2151); l'inscription du gage garantit deux ans d'intérêts (L. de 1909, art. 2).

387. — Comme l'inscription hypothécaire, l'inscription du gage ne conserve son rang que pour un certain temps, qui est de cinq ans au lieu des dix ans fixés par l'article 2154 du Code civil pour l'inscription hypothécaire (L. de 1909, art. 28). Donc, si le renouvellement n'a lieu qu'ensuite, le privilège n'a plus date que du jour de la seconde inscription.

388. — - La loi de 1898 étant muette sur la radiation, certains tribunaux avaient décidé que l'inscription était indélébile (4) ; solution très grave à cause de l'atteinte indéfinie qu'elle portait au crédit du commerçant. L'article 29 de la loi de 1909 prévoit la radiation à la .suite d'un acte authentique de mainlevée ou d'un jugement.

(1) Rennes, 26 juin 1902, S., 1904. 2. 1 (note Wahl), D., 1903. 2. 169.

(2) V. Trib. comm. Rouen, 13 juill. 1900, S., 1901. 2. 177 (noie Wahl), D., 1901 . 2. 97. (3j Rouen, 11 déc. 1901, S., i904. 2. 225 (noie Wahl), D., 1903. 2. 169.

(4) Nancy, 26 oct. 1901, S., 1902. 2. 121 (note Wahl en sens contraire), D., 1903. 2. 169 (note Robert).

§ 2. — Étendue du nantissement.

389. — Sous l'empire de la loi du l*^*^ mcars 1898, l'étendue du nantissement était discutée (1). Incontestablement, il s'appliquait aux. éléments incorporels. Mais pour le matériel et les marchandises, on soutenait que, comme pour tout meuble corporel, il ne pouvait y avoir nantissement par l'inscription, mais seulement par la mise en possession. Certains tribunaux exigeaient cette mise^ en possession pour les marchandises seulement. En ce qui concerne ces dernières, ils étaient guidés par une raison sérieuse; les marchandises se succèdent les unes aux autres, celles qui existaient lors du nantissement ne sont pas celles qui existent lorsque le privilège s'exerce. Le prix de ces dernières peut être encore dû au vendeur; elles peuvent avoir une valeur beaucoup plus grande que lors du nantissement; à ces deux points de vue, il est fâcheux de comprendre les marchandises dans le nantissement publié par l'inscription.

La loi du 17 mars 1909 permet de donner en gage tant les éléments corporels que les éléments incorporels.

Toutefois, la loi de 1909 exclut du gage les marchandises. Elles ne peuvent être données en nantissement que conformément au droit commun, c'est-à-dire par la remise matérielle au créancier ou à un tiers convenu (L. de 1909, art. 9, al. 1). Pratiquement, la mise en gage des marchandises n'a plus lieu en même temps que celle des autres éléments du fonds; elle empêcherait l'exploitation. On voit seulement les commerçants donner en gage une certaine quantité de marchandises, gardant les quantités susceptibles d'un écoulement rapide et avec la pensée, la vente de celles-ci une fois effectuée, d'en consacrer le produit ci rembourser le gagiste pour reprendre les marchandises remises.

390. — Comme le gage est « le nantissement d'une chose mobilière » (C. civ., art. 2072), le gage d'un fonds de commerce ne peut porter sur des immeubles (2).

Notamment les constructions industrielles élevées par un commerçant sur le fonds qui lui appartient ne sont pas comprises dans le nantissement de plein droit, puisqu'elles ne figurent pas dans les éléments indiqués par la loi; d'ailleurs, elles sont immobilières, et le gage frappe uniquement des meubles.

Elles ne peuvent même pas, pour cette dernière raison et aussi parce que l'article 9 limite les éléments susceptibles d'entrer dans le nantissement, être comprises dans le nantissement par une clause

(IJ V. Paris, 18 mars 1903, et Aix, 27 avril 1903, S., 1905. 2. 289 (noie \VahI),D., 1908. 2. 1G9.

\:l) Cass. req., 20 janv. 1913, S., 20. 1. 33 (note Wahl).

formelle. Le contraire a été cependant décidé (1); on a prétendu que les constructions font partie du fonds et constituent avec lui une universalité juridique, ce qui est une pétition de principe.

391. — Il en est de même si les constructions ont été élevées par le locataire; elles sont, dans ce cas môme, immeubles.

392. — La Cour de cassation conclut du même principe que le nantissement ne peut pas porter sur le matériel, immeuble par destination (2). D'où une singulière conséquence : le matériel étant immeuble par destination quand il est placé par le propriétaire sur l'immeuble pour le service de celui-ci, mais non pas quand il est placé prn' w^ locataire, le matériel ne peut être donné en gage si le propriétaire de l'immeuble exploite lui-même l'usine, mais le peut si le commerçant n'est pas propriétaire de l'immeuble.

Celte solution nous paraît discutable, car c'est en termes absolus que la loi permet de comprendre le matériel dans le nantissement du fonds de commerce; d'autre part le but de la loi a été de permettre le nantissement des divers éléments qui, sous l'ancienne législation, pouvaient être compris dans le gage. Or, le matériel immobilier pouvait être compris dans le nantissement ancien, puisque ce nantissement reposait sur une dépossession et que par la dépossession l'immeuble par destination, cessant d'être attaché au fonds, reprend le caractère mobilier. La jurisprudence elle-même assimile l'inscription aune dépossession; par conséquent, le nantissement inscrit peut comprendre le matériel.

La question est très pratique; car s'il est vrai que le matériel immobilier peut être hypothéqué, il ne le peut, comme tous les immeubles par destination, qu'avec l'immeuble par nature (C. civ., art. 2118); de sorte que le propriétaire aura à donner une garantie souvent supérieure à celle qu'il aurait voulu accorder.

393. — En tout cas, la loi du 17 mars 1909 s'applique alors même que certains éléments du fonds sont exclus du nantissement, dès lors que des éléments essentiels v figurent, assez importants pour pouvoir être considérés comme le fonds ou comme une partie du fonds (3;.

§ 3. — Droits du propriétaire en cas de nantissement.

394. — Il va sans dire que l'aliénation d'un fonds grevé de nantissement est valable. Cela était admis sous la loi du l^^mars 1898 (4)

[l] Pau, 6 iiov. 1911, S., 13. 2. 193 (noie Wahl en sens contraire), D., 12. 2. 375:

(2) Cass. req., 20 janv. 1913, précité, et Aix, 12 lev. 1912, S., 13. 2. 289 (notes Wahl en sens contraire;.

(3) Cass. civ., 17 janv. 1910, D., 11. 1. 51.

(4) Rouen, 8 juill. 1903, S., 1905. 2. 153 (note Wahl).

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et la loi du 17 mars 1909, en organisant le droit de suite, valide implicitement l'aliénation.

395. — Le propriétaire peut également constituer sur son fonds un nouveau nantissement ; comme les nantissements se constatent par des inscriptions, plusieurs inscriptions peuvent être prises; seulement les créanciers seront colloques par ordre d'inscription (1).

396. — Mais comme il s'agit d'un véritable gage, le débiteur qui détourne certains objets de son fonds est passible des peines prononcées par l'article 400, alinéa 6, du Code pénal contre le constituant qui détourne l'objet en gage, quoiqu'il fût nécessairement en possession (2).

§ 4. — Droits du créancier nanti.

397. — Le créancier nanti, comme d'ailleurs tout créancier, peut mettre en vente le fonds de commerce.

Pour la vente d'un fonds de commerce après nantissement, nous avons examiné la compétence à propos de la vente.

398. — Sous l'empire de la loi du l'^'" mars 1898, le droit de suite du créancier nanti, en cas de vente faite par le débiteur où à la requête d'un créancier, était discuté. Les tribunaux de commerce, hostiles au nantissement en lui-même et inspirés du désir de donner la sécurité aux transactions, penchaient à nier ce droit de suite. Mais les cours d'appel avaient plus justement reconnu le droit de suite (3; ; car il appartient à tout créancier gagiste.

Le créancier gagiste était considéré comme un créancier hypothécaire; il pouvait poursuivre à ce titre, en vertu de son droit de suite, l'acquéreur comme tiers détenteur et le faire vendre (4).

Sous la loi de 1898 cependant, on avait décidé, en cas de vente amiable du fonds, que s'il y avait plusieurs créanciers inscrits sur le fonds, le plus ancien seul pouvait procéder à la vente sur l'acquéreur (5). Ce système, qui rappelle l'ancienne règle romaine qui, en cas de pluralité d'hypothèques, limitait au plus ancien le droit de vente, n'est pas soutenable; tous les créanciers inscrits ont le droit de suite, qui dérive de l'inscription elle-même et non de la priorité. La loi de 1909, en tout cas, donne le droit de suite à tous les créanciers inscrits.

Le même droit a été reconnu aux vendeurs inscrits.

399. — En organisant le droit de suite, la loi de 1909 déroge au

(1) V. infra, 11° 403.

(2) Cass. crim., 25juill. 1912, S., 1 i. L 116, D., 13. 1.123.

(3) Rouen, 8 juill. 1903, S., 1905. 2. 153 (noie Wahl). (4^ Paris, 16 nov. 1904, S., 1906. 2. 233 (noie Wahl). <5) Paris, 5 fév. 1C08, D., 1909. 2. 1 (noie de Loynes).

droit commun. D'après l'article 2119 du Code civil, « les meubles, n'ont pas de suite par hypothèque i), ce qui signifie qu'un droit afïeetant un meuble ne peut être exercé entre les mains d'un tiers détenteur auquel le meuble a été cédé par la personne qui avait constitué le droit.

Mais le vendeur ou le créancier gagiste ne peut suivre, entre les mains des tiers, les objets compris dans le privilège (tout ou partie du matériel par exemple, droit au bail, nom commercial) qui sont cédés à ceux-ci (1). Le droit de suite n'a pas été admis par nos codes en matière mobilière (G. civ., art. 2119) ;la loi de 1909 ne l'a organisé que sur les fonds de commerce, c'est-à-dire l'ensemble des éléments, qui le composent. Lorsqu'un élément se détache du fonds de commerce, il cesse d'en faire partie et d'être soumis aux droits qui le. grèvent, comme l'immeuble par destination, devenu meuble par son détachement de l'immeuble par nature, cesse d'être frappé des hypothèques qui grevaient l'immeuble.

Implicitement toutefois, en disant que si les ventes et nantissements de fonds de commerce comprenant des brevets d'invention, licences, marques, dessins ou modèles ne sont pas inscrits dans la quinzaine à l'Oflice de la propriété industrielle, ces actes sont nuls vis-à-vis des tiers en ce qui concerne lesdits objets, l'article 24 de la loi de 1909 montre que si l'inscription est faite, leur cession à des tiers est nulle; il crée donc un droit de suite (2).

400. — En tout cas, le créancier garde un droit de préférence, puisqu'il a ce droit sur le prix de tous les objets provenant du fonds (3).

401. — Au point de vue du rang, puisque le privilège du bailleur est considéré par la jurisprudence et la doctrine comme fondé sur un gage, le conflit entre le bailleur et le créancier nanti d'un fonds de commerce doit être tranché au profit du bailleur ou du créancier suivant que le bail est antérieur ou postérieur au moment où le nantissement est devenu opposable aux tiers, c'est-à-dire à l'inscription du nantissement (4).

On avait décidé, avant la loi de 1909, que le privilège du bailleur passait avant celui du créancier gagiste (5). Cette solution était trop absolue.

Le créancier nanti est primé également par le privilège des frais.

(1) Gass. req., 22 avril 1913, S., 17. 1. 113 (note Naquel), D., 13. 1. 225 (note Feuilloley).

^2; Gass. req., 22 avril 1^13, précité.

(3) Rouen, 14 nov. 1908, D., 11. 2. 313 (note Percerou).

(4) Gass. civ., 31 juill. i913, S., 20. 1. 154, D., 15. 1. 65 (note de Loynes) ; Nîmes,, (et non Montpellier), 22 juill. 1912, S., 13. 2. 85, D., 12. 2. 338.

(5) Rouen, 11 déc. 1901, S., 1904. 2. 225 (note Wahl).

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de conservation, comme tous les créanciers privilégiés. On a considéré comme tels les loyers et les impôts payés par le liquidateur (1). Pour les premiers, cela est juste; car sans le bail, qui serait résilié si le loyer n'était pas payé, le fonds ne peut être exploité; pour les seconds, il y a beaucoup plus de doute.

402. — Comme les immeubles par destination sont de plein droit compris dans l'hypothèque qui a pu être constituée sur l'immeuble (C. civ., art. 2133), un contlit s'élèvera entre le créancier gagiste et le créancier hypothécaire si le matériel est soumis à une hypothèque et à un gage. Ce conflit n'était pas possible avant que le gage du fonds de commerce sans dépossession fût organisé; car, le gage ne pouvant être constitué que par la remise du matériel au créancier, et cette remise enlevant au matériel son caractère immobilier, lié au maintien sur l'immeuble, l'hypothèque disparaissait.

La préférence appartient à celui des deux créanciers dont Tinscription est la plus ancienne, par analogie des articles 2134 et 2147 du Code civil, qui résout ainsi le conflit entre deux hypothèques.

403. — S'il y a plusieurs gages inscrits, ils viennent, comme les hypothèques, par ordre d'inscription et, s'ils sont inscrits le même jour, concurremment (L. de 1909, art. 12).

404. — Pour la réalisation, on revient <à l'autorisation du tribunal (de commerce), que l'article 93 a supprimée d'une manière générale dans le gage commercial. Il faut, en outre, comme pour tout autre gage commercial, que huit jours se soient écoulés depuis une sommation au débiteur. Enfin, comme le fonds reste, entre les mains des tiers acquéreurs, alFecté au nantissement, il faut aussi que huit jours, s'il y a eu un tiers acquéreur, se soient écoulés depuis une sommation faite à ce dernier (L. de 1909, art. 16).

Par dérogation au droit commun, le gagiste d'un fonds de commerce ne peut être autorisé par le tribunal à conserver le fonds en paiement jusqu'à due concurrence (L. de J909, art. 8, al. 2). La justification tirée en ce sens de la valeur considérable du fonds n'est pas bien sérieuse.