CARACTÈRES GÉNÉRAUX

fait <\ titre gratuit. Au surplus, même ainsi fait, l'acte s'inspire toujours d'un but lucratif. Par exemple, certaines banques font gratuitement diverses opérations de banque, comme le paiement de coupons, la souscription à des titres lors de l'émission, etc. Elles trouvent leur profit soit dans une rémunération que leur donne l'établissement débiteur, soit simplement dans la clientèle qu'elles attirent chez elles. De même, les magasins de nouveauté vendent certains articles à perte ou au prix de revient pour attirer la clientèle.

La Cour de cassation déclare qu'il importe peu que le bénéfice réalisé soit de minime importance, Varticle 632 du Code de commerce réputant acte de commerce tout achat de denrées ou marchandises pour les revendre (l). Cette formule pourrait être considérée comme impliquant que l'absence totale de tout esprit de lucre n'empêche pas le caractère commercial d'un acte; mais ce n'est sans doute pas la pensée de la Cour.

40-1. — Bien mieux, certains actes fort rares que la loi répute actes de commerce peuvent ne pas être faits dans un but de spéculation : ainsi toutes les signatures mises sur une lettre de change sont actes de commerce; cependant l'aval peut être gratuit, l'endosseur peut également avoir pour but gracieux de faciliter la négociation de la traite en fournissant sa garantie au tireur et au tiré; ces deux derniers aussi peuvent avoir voulu rendre service.

De même dans une société commerciale les gains peuvent être réglés de telle manière que l'une des parties ne garde qu'un profit ne répondant même pas à l'intérêt de l'argent. L'article 853 du Code civil, sur le rapport successoral des bénéfices sociaux, vise des cas de ce genre.

40-2. — Les actes étant commerciaux dès lors qu'ils rentrent dans rénumération de la loi, l'acte est commercial dans ce cas, même s'il est illicite.

La jurisprudence est défavorable à ce système en ce qui concerne les opérations constituant le commerce lui-même, tels que les contrats d'engagement dans une maison de tolérance. Elle estime que celui qui fait un commerce illicite n'est pas commerçant, et de cette théorie, que nous examinerons (2), elle conclut tout naturellement que les opérations ne sont pas commerciales, puisque la qualité de commerçant se rattache à des actes commerciaux.

Mais dès lors que le tenancier d'une maison de tolérance n'est pas commerçant, il est logique de refuser le caractère commercial aux actes qui, sans constituer le commerce lui-même, sont faits en vue de l'exercice de ce commerce et pour en faciliter l'exercice : achat

(1) Cass. crim., 29 mai 1908, D., 1909. 1. 25.

(2) No 135.

W. — Pr. de DR. COMM. 2

18 ACTES DE COMMEnCE

de vins et liqueurs pour les revendre aux pensionnaires et à la clientèle. La jurisprudence regarde cependant ces actes comme commerciaux (1).

Dans tous les cas, les personnes auxquelles le commerce ou certains commerces sont interdits sont commerçants (2;; de même, les actes de ce commerce sont commerciaux.

41. — Comme toute énumération limitative, celle du Code a l'inconvénient de conduire à des absurdités, en obligeant les juges à repousser la commercialité d'actes qui sont des actes de spéculation et qui ont été omis involontairement dans l'énuméralion. Bien des fois, comme nous le verrons, la jurisprudence a forcé le sens des mots pour faire enti'er dans l'un des actes énumérés par la loi d'autres actes n'ayant avec lui aucun rapport.

On n'a pas pu, en efïet, admettre jusqu'au bout ce caractère limitatif; il aurait conduit à des résultats absurdes. Aussi l'achat de marchandises en vue de la vente est prévu par la loi; mais la vente ne l'est pas. Est-il admissible que le commerçant qui vend ses produits soit réputé ne pas avoir fait acte de commerce (3)?

§ 1. — Achats, ventes et locations.

42. — « La loi répute actes de commerce tout achat de denrées et marchandises, pour les revendre, soit en nature, soit après les avoir travaillées et mises en vente, ou même pour en louer simplement V usage » (C. comm., 632).

Ainsi un achat est considéré comme commercial aux conditions suivantes :

1^ Qu'il porte sur des denrées ou marchandises;

2° Qu'il soit effectué en vue d'une revente ou d'une location.

Le premier des termes de la loi [achat] désigne la nature de Topération; le second [denrées ou marchandises), l'objet sur lequel elle porte; le troisième (pour les revendre et en louer Vusage), le but de l'opération.

Il n'en est aucun dont la jurisprudence n'ait été amenée, pour ne pas accepter des distinctions absurdes, à élargir le sens.

43. — l°Le mot achat a été étendu. Il faut bien admettre que la loca-

(1) Colmar, 28 juin 1866, S., 66. 2. 364.

(2) No 144.

(3) V. no 44.

lion de meubles en vue d'une sous-location est un acte de commerce. La loi réputant acte de commerce l'achat pour louer, c'esl-à-dire considérant la location d'objets qu'on s'est procurés dans ce but de location comme acte de commerce, il doit être inditï'érent qu'on se les soit procurés dans ce but à titre détinitif par un achat ou à titre temporaire par une location. Par exemple, louer des pianos pour les sous-louer, est faire acte de commerce; et nul ne songerait à dire que celui qui, professionnellement, fait cette sorte d'opération n'est pas un commerçant.

44. — Sans aucune .difficulté, on a appliqué à la revente ce que la loi dit de l'achat pour la revente. En d'autres termes,, celui qui fait un acte de commerce en achetant, fait également un acte de commerce en revendant. La solution contraire serait absurde; il faudrait dire que le négociant, en vendant ses marchandises, ne fait pas acte de commerce. On pourrait arguer aussi de ce que la loi considère comme acte de commerce l'entreprise de fournilures, c'est-à-dire la vente de marchandises par un professionnel; mais cet argument n'est déterminant que vis-à-vis du commerçant (entreprise); il ne prouve pas que la personne qui revend un objet acheté en vue de cette revente fasse acte de commerce. Un argument plus sûr est celui qu'on peut tirer a contrario de l'article 038, alinéa 1, qui déclare non commerciale la vente des récoltes par le récoltant.

45. — De l'article ()38, alinéa 1, on tire quelquefois la conséquence que la vente d'objets que le vendeur n'a pas achetés, mais a fabriqués ou créés, n'est pas acte de commerce : vente de brevet d'invention ou du droit d'exploiter une invention par l'inventeur, vente d'un manuscrit ou d'une œuvre d'art par l'auteur. La jurisprudence est en ce sens (l).Nous ne sommes pas de cet avis. L'article 63*8 est une disposition exceptionnelle, faite pour les exploitants d'entreprises immobilières; on ne peut l'appliquer aux autres actes de spéc dation. De même^que l'on étend à la location ce que la loi dit de rachat^ on peut l'étendre à la production.

46. — 2° Lesmarcliandises, au sens étroit du mot, sont les meubles de natui;e corporelle susceptibles d'être vendus; or, tous les meubles corporels sont susceptibles d'être vendus; le mot marchandise envisage donc ici tous les meubles en vue de la revente. Quant au mot denrée, il n'est qu'une sorte de marchandises; il désigne les meubles destinés à l'alimentation.

Le mot marchandise est mal employé à un autre point de vue. Le code a voulu considérer comme actes de commerce les actes relatifs à tous les meubles, même incorporels. L'achat d'une créance ou d'une valeur mobilière pour la revendre est commercial (2). Le fonds de

^1) Paris, 2 juill. 1880, S., 81. 2. 89 (note Labbé), D., 80. 2. 226. • l2j Gass., 3 juin 1885, S., 85. 1. 259, D., 86. 1. 25.

commerce et tous ses éléments, à ce point de vue, sont aussi des marchandises; car plus tard la loi du 17 mars 1909 sur le nantissement des fonds de commerce a donné pour ce nantissement compétence aux juridictions commerciales. Les valeurs mobilières sont également des marchandises, puisque le Code de commerce en parle.

Il faut donc entendre le mot marchandises dans le sens de meubler de toute nature.

Cette interprétation large, qui n'est pas contestée, est d'autant plus sûre qu'au point de vue pénal, où les interprétations doivent être restrictives, elle est également admise. L'article 419 du Code pénal punit les accaparements de marchandises; or on l'applique à tous les meubles, même aux valeurs mobilières.

Le sens n'en est pas moins spécial, contraire à la signification habituelle du mot et à celle que lui donnent d'autres lois commerciales; la compétence des courtiers de commerce en matière de vente de marchandises ne s'étend qu'aux vraies marchandises, c'està-dire aux meubles corporels destinés à être vendus.

Si les opérations relatives aux meubles de toute nature peuvent être commerciales, il n'y a pas de meubles dont les achats soient nécessairement commerciaux; l'achat, partout, pour être commercial,, doit être fait en vue de revente. Les achats de valeurs de Bourse euxmêmes sont civils si elles sont achetées pour être mises en portefeuille (1).

47. — Le mot ayant été ainsi détourné par l'article 632 du Code^ de commerce de sa signification ordinaire, il n'y aurait rien eu d'exorbitant à considérer également les immeubles comme des marchandises, c'est-à-dire les achats d'immeubles en vue d'une revente ou d'une location comme actes de commerce. Cela serait, du reste,, la seule solution rationnelle, l'acte de commerce, dans la conception de la loi, se caractérisant par le but de spéculation et non par l'objet du contrat.

Cependant, la jurisprudence, sauf quelques anciennes exceptions, a toujours admis le système contraire (2). Dire à l'appui de celte opinion que le code aurait employé un terme différent s'il avait voulu englober les actes sur immeubles dans les actes de commerce, cela est d'autant plus divinatoire que, comme nous l'avons montré, le sens du terme dont il s'est servi a dû être élargi par la jurisprudence; y comprendre les immeubles, ce ne serait que Télargir un peu plus. Se baser sur le Code pénal, qui ne comprend pas les immeubles parmi les marchandises, cela est, d'une part, hypothétique, puisque le Code pénal ne donne pas lui-même le sens du mot qu'il emploie, et cela

(1) Gass., 21 fév. 1860, S., 60. 1. 362, D., 60. 1. 129.

(2) Cass., 18 avril 1882, S., 82. 1. 407, D., 83. 1. 64.

est, d'autre part, d'une méthode d'interprétation discutable, puisque, comme nous l'avons rappelé, en droit pénal l'interprétation restrictive est de rigueur.

Néanmoins, le système de la jurisprudence n'est plus contestable; car la loi du l'^'" juillet 1893 est intervenue, par le motif même que les actes sur immeubles ne sont pas des actes de commerce, pour organiser, en faveur des créanciers de la Compagnie du canal de Panama, une procédure semblable à la faillite; la loi du 1^'' août 1893, en décidant, comme nous le verrons plus tard, que les sociétés dont l'objet est civil seraient commerciales si elles adoptaient la forme commerciale, a songé aux sociétés immobilières et minières et reconnu implicitement ainsi que leur objet est civil.

Du reste, le caractère des opérations immobilières est établi par l'article 32 de la loi du 21 avril 1810 sur les mines, d'après lequel l'exploitation des mines n'est pas acte de commerce, quoique ce texte ait, comme nous allons le voir, cessé d'être en vigueur.

Une grave atteinte, en effet, a été apportée à ce système par la loi •du 9 septembre 1919 (1). Elle décide que l'exploitation d'une mine est un commerce, tout en laissant (ce qui est peu heureux) celle des minières et carrières sous l'empire du droit antérieur.

Cette loi est môme rétroactive; les sociétés existantes deviennent commerciales, sans qu'il y ait lieu de modifier les statuts.

48. — Mais l'acte devient commercial si l'acheteur a envisagé les immeubles après leur transformation en meubles, c'est-à-dire si l'achat portesurlesmatériaux d'une construction ou sur les immeubles par destination faisant partie d'un immeuble par nature (glaces, machines, outillage, etc.) en vue d'une séparation et d'une revente. Cet achat est un achat de meubles; il est traité comme tel par la jurisprudence tant en droit fiscal qu'au point de vue de la compétence. L'opération a dès le contrat, et avant même la séparation, le caractère d'opération mobilière et, par conséquent, il y a but de spéculation, acte commercial pour l'acheteur.

49. — La vente des fruits et produits d'un immeuble n'est pas non plus acte de commerce. L'article 638, alinéa 1, le dit pour les fruits et récoltes, c'est-à-dire les produits périodiques, qui n'épuisent pas le sol : « Ne seront pas de la compétence des tribunaux de commerce les actions intentées contre un propriétaire j cultivateur ou vigneron, pour vente de denrées de son cru. » Comme la compétence du tribunal de commerce dépend de la commercialilé de l'acte envisagé vis-à-vis du défendeur (2), ce texte prouve que la vente des denrées n'est pas acte de commerce pour le vendeur.

(1) Wahl, La commercialilé des exploilalions minières depuis la lui du 9 sep' tembre 1919, Jourji. des soc, 1919, p. 257 et s.

(2) V. Te partie.

L'article 32 de la loi du 21 avril 1810 donnait la même solution pour les produits non périodiques, ceux qui épuisent le sol, en disant que « l'exploitation des mines n'est pas considérée comme un commerce ». Cette solution n'est pas, comme nous l'avons dit, restée exacte. Mais le principe posé par l'article 638 demeure debout.

Ainsi l'agriculteur qui vend sa récolte ne fait pas acte de commerce (1).

La jurisprudence restreint le principe à la ^ente des produits non travaillés, sous prétexte que l'article 638, malgré ses termes absolus» doit être corrigé par l'article 632, qui répute actes de commerce les entreprises de manufactures; on pourrait objecter que chacun de ces textes a son domaine, le second s'appliquant seulement à la transformai ion de produits achetés en vue de la transformation par l'auteur de la transformation.

Quoi qu'il en soi(, la solution n'est pas discutée en pratique : l'exploitant de mines de charbon qui, avant la loi du 19 septembre 1919, vendait ses produits après les avoir transformés en briquettes ou en agglomérés, le propriétaire forestier qui vend ses bois sous forme de meubles, l'agriculteur qui vend son blé après l'avoir transformé en farine font acle de commerce.

Lajurisprudence ne va pas jusqu'au bout : si la transformation a un caractère accessoire et ne modifie pas sensiblement la nature du produit, il n'y a pas acte de commerce (2). Cette distinction est délicate à appliquer.

Kn tout cas, comme la jurisprudence s'appuie sur l'article 632^ l'acte n'est commercial que si l'exploitant est un entrepreneur, c'està-dire a l'habitude d'opérer la transformation de ses produits (3).

50. — La vente des fruits est commerciale pour l'acheteur qui les achète pour les revendre, car c'est pour l'exploitant seul que la loi déroge au principe d'après lequel les actes de spéculation sur les meubles sont actes de commerce.

Il en est autrement aussi, et l'acte est commercial, pour le vendeur qui les avait déjà achetés de l'exploitant.

51. — 3*^ L'intention de spéculer, ainsi que nous l'avons dit, est la dernière condition essentielle. Comme le montrent, en effet, les mots « achat pour revendre », il faut tenir compte de l'intention et non pas du fait. L'achat pour revendre est commercial, même s'il n'y a pas revente, par exemple si on emploie à son propre foyer le bois qu'on avait acheté en vue de le revendre; l'achat pour conserver est civil, même si l'acheteur se décide ensuite à revendre.

(nCîiss., 2r.JMin i%7, S.,G7. 1.2.0, D., 67. t. -i2i. (2) V. in fia, i.o 1(15.

'à) V. in fia, n"'^ 7«.

Il résulte de lu quil n'y a. pas d'objet dont rachat soit nécessairement commercial; l'opération qui n'est pas faite dans un but de spéculation n'est jamais commerciale. La jurisprudence, il est vrai, déclare commerciale la souscription aux actions de sociétés, parce que la souscription est un acte de commerce. Mais cette dernière solution est due à une raison spéciale (1). Par suite, alors que l'actionnaire qui se procure une action par voie de souscription fait un acte de commerce, celui qui se la procure en l'achetant ensuite ne fait acte de commerce que s'il l'achète pour la revendre (2) ; cela ne laisse pas d'être bizarre.

52. — L'article 632 prévoit pour les achats deux sortes de spéculations, la vente ou la location.

Mais ce langage est encore vicieux à deux points de vue.

D'abord, il n'y a spéculation que si l'acheteur entend faire un bénéfice à l'aide de la revente ou de la location. Il se peut que son b,ut soit de revendre ou louer sans bénéfice ou même avec perte. Par exemple, un chef d'entreprise, en vue de servir les intérêts de ses ouvriers, achète pour les revendre dans un économat les marchandises au prix coûtant ou à un prix inférieur, prend en location ou achète des machines à coudre avec l'intention de ne pas retrouver son capital ou de ne pas retirer l'intérêt normal de son argent. 11 n'y a là aucune spéculation. On ne peut prétendre qu'il fasse acte de commerce.

Cependant, il peut y avoir spéculation en dehors de toute intention de bénéfice, si le bénéfice est obtenu d'un autre côté, c'est-à-dire si les parties ont pour intention de se créer une clientèle en vue d'autres opérations (3).

53. — Par exception, l'achat n'est pas considéré, en général, comme commercial si la revente ou la location doivent avoir lieu accessoirement à la vente ou à la location d'un immeuble : achat de mobilier pour garnir un immeuble en vue de lui procurer une plusvalue et d'arriver à une vente ou à une location avantageuse, achat de bestiaux en vue de la location de la ferme. Mais ceci ne nous paraît pas exact; il y a spéculation, et spéculation sur les meubles. La maxime accessorium sequitur principale qu'on cite en sens contraire n'est qu'une formule édictée pour certaines théories (notamment celle qui attribue la propriété des constructions au propriétaire du sol), mais qui ne signifie pas qu'un meuble puisse être jamais traité comme un immeuble, ni une opération commerciale comme une opération civile.

(i) V. infra, n« 56.

(2) Cass. civ., 25 juill. 1895, S., 95. 1. 373.

(3) V. supra, n° 40.

2i ACTES DE COMMERCE

54. — A la revente, en tout cas, on ne peut assimiler l'emploi dans une construction, ce serait trop s'écarter des termes de la loi. Cependant, l'achat de matériaux par un entrepreneur pour les employer dans une construction est un acte de commerce; c'est une application de la théorie de l'accessoire. De même l'achat d'étoffes par un tailleur ou une couturière (1).

§ 2. — Contrats de société.

55. — L'article 631 du Code de commerce déférant aux tribunaux de commerce les contestations entre associés dans les sociétés commerciales (2), le contrat de société est un acte de commerce, quand la société a pour objet de faire des actes qui sont actes de commerce.

56. — L'engagement du commanditaire est donc lui-môme commercial (3). Cela a soulevé des difficultés qu'on a peine à comprendre; si le commanditaire ne s'engage que dans les limites de son apport et n'est pas tenu des dettes sociales sur tout son patrimoine, il n'en est pas moins un associé. De môme, l'engagement des actionnaires est commercial (4).

Mais la vente ou l'achat d'actions ne sont pas nécessairement connexes : ils ont le caractère de toute vente de meubles (5j.

§ 3. — Opérations de change, banque et courtage.

« Toute opération de change, banque et courtage » (art. 632, al. 5); « toutes les opérations des banques publiques » (art. 632, al. 6).

Les opérations de change, dont nous parlons plus loin, se réalisent généralement par la lettre de change (6). Tout signataire delà lettre de change, même si la lettre de change a un objet civil, fait acte de commerce (7). Cela résulte de l'article 632, alinéa H : « La loi répute actes de commerce entre toutes personnes les lettres de change. »

Ainsi la femme qui signe une lettre de change se rend justiciable, pour les engagements qui en résultent, du tribunal de commerce (8).

58. — Mais le principe ne s'applique plus lorsque la lettre de

(1) Gass., 24 juill. 1883, S., 85. 1. 72, S., 84, 1. 24.

(2) V. supra, n» 35, et infra, 11° 122.

(3) Gass. civ., 7 nov. 1899, S., 1901. 1. 513, D., 19Û0. 1. 369.

(4) Gass., 15 juin. 1863, S., 63. 1. 485, D., 62. 1. 347; Paris, 31 janv. 1908, S., 1909. 1. 257 (noie Levillain).

(5) No 51.

(6) 5e partie.

(7) Gass., 15 fév. 1882, S., 83. 1. 81, D., 81. 1. 401.

(8) Paris, 5 déc. 1912, S., 1913. 2. 108.

change, à raison d'une irrégularité de forme (1), n'a plus le caractère de lettre de change et devient simple promesse (2).

59. — On ne peut assimiler le billet à ordre à la lettre de change, l'article 632, alinéa 8, ne visant que la lettre de change. Au reste, l'article 636 du Code de commerce est formel (3).

Donc le billet à ordre, comme tous les engagements de payer correspondant à une convention, est civil ou commercial suivant l'objet du contrat. Ainsi, souscrit pour un acte de commerce, il est commercial; mais il ne l'est pas dans le cas contraire, et cela même si le souscripteur est commerçant (4).

60. — Le billet à ordre ne devient pas nécessairement commercial par le fait qu'il est à domicile, c'est-à-dire tiré d'une place sur une autre. La Cour de cassation avait décidé le contraire à l'époque où la validité de la lettre de change était subordonnée à la remise de place en place, parce que l'ancien article 631 du Code de commerce déclarait actes de commerce les remises d'argent de place en place. L'opinion contraire était plus juste : l'article 632, comme le montraient ses termes [lettres de change ou remises de place en place) n'entendait viser que les lettres de change. La question ne se pose plus aujourd'hui, la loi du 7 juin 1894 ayant supprimé les mots remises de place en placCydans le but précisément de ne laisser aucun doute sur l'assimilation des billets à domicile aux autres billets à ordre.

61. — Mais quand le billet est relatif à une opération commerciale, la loi l'assimile entièrement à un acte de commerce. Donc, ■tous les signataires sont réputés faire acte de commerce.

Ainsi, quand le billet à ordre est commercial, l'aval de ce billet est également commercial (5).

62. — 11 faut dire du chèque ce que nous avons dit du billet à ordre : il n'est commercial que s'il se rattache à une opération commerciale entre le tireur et le bénéficiaire (6).

L'article 4, alinéa 1, de la loi du 14 juin 1865 dit que le chèque, même quand il est tiré de place en place, ne constitue pas par sa nature un acte de commerce. La lettre de change étant un acte de commerce, c'est d'elle que la loi de 1865 rapprochait le chèque à une

(1) V. infra, 5^ partie.

(2) G. comm. 636 : « Lorsque les lettres de change ne seront réputées que simples promesses aux termes de l'article 612, ou lorsque tes billets à ordre ne porteront que des signatures d'individus non négociants, et n'auront pas pour occasion des opérations de commerce, trafic, change, baîique ou courtage, le tribunal de comvierce sera leyiu de renvoyer au tribunal civil. »

(3) V. la noie précédente.

(4) Cass. civ., 16 août 1900, S., 1901. 1. 84, D., 1900. 1. 504.

(5) Douai, 31 juili. 1913, S., 1914. 2. 161, D., 1914. 2. 1 (note Percerou).

(6) Paris, 26 nov. 1880, sous Cass., S., 83. 1. 241 (note Labbé), D., 82. 1. 147.

époque où la remise de place en place était essentielle dans la lettre de change. Aujourd'hui que cette condition a disparu, l'allusion contenue dans la loi de 1865 n'a plus d'intérêt. Il reste donc que le chèque, dont la forme se rapproche beaucoup de la lettre de change, aussi bien s'il est tiré sur la même place que s'il est tiré de place en place, n'est un acte de commerce que s'il répond à une opération commerciale.

63. — Les opérations de banque sont celles qui ont pour objet les métaux servant à la fabrication de la monnaie, ou les valeurs mobilières et les opérations de crédit. Elles seront indiquées plus loin M).

Elles sont commerciales dans le cas même oii elles ont lieu gratuitement, la loi ne distinguant pas. On sait que souvent certaines de ces opérations sont gratuites, comme le paiement des coupons (2).

64. — Les opérations de banque isolées ne sont pas exceptées delà commercialité par les textes. Elles le sont cependant en réalité parce que ces opérations, dans la pratique, ne sont pas considérées comme opérations de banque quand elles sont faites accidentellement par une personne qui n'exerce pas le commerce de banque. Ainsi les prêts faits par les banquiers sont des opérations de banque; cependant les prêts faits par un particulier pour des buts non commerciaux sont civils. Le dépôtde fonds ou de titres chez un banquier est commercial; cependant le dépôt est réglementé par le Code civil, c'est-à-dire qu'en dehors du cas où il est fait chez un banquier il est

Il n'en est autrement que si l'opération est faite à la fois par le banquier et par un tiers qui s'adjoint à lui; en ce cas, il y a bien opération de banque pour celui-ci, l'opération ne pouvant être qualifiée de manière différente pour deux personnes qui y jouent un rôle identique (3|.

65. — Parmi les opérations de banque il faut signaler le compte courant, à cause des difficultés qu'il a soulevées. Le compte courant est généralement ouvert entre un banquier et son client ou entre deux commerçants pour des opérations commerciales. Mais il peut aussi être établi pour des opérations purement civiles. Dans ce dernier cas, il est civil (4). Lorsqu'il est établi pour des opérations commerciales des deux côtés, il est commercial (5). Lorsque les opérations sont civiles pour l'une des parties et commerciales pour l'autre fpar exemple, ouverture de crédit en compte courant par un

(1) 4e partie.

12) Supra, n» 49.

(3) Cass., 11 fér. 1834, S., 35. 1. 475.

(4) Cass., 9 fév. 183r>, D., Rép., v» Coynpte courant, 11° 40.

(5) Cass., 11 mars 1855, S., 5G. 1. 729, D., 5G. 1. 409.

banquier à un parliculier pour des opérations non commerciales), il n'est commercial que pour le banquier (1).

66. — Les opérations de courtage sont celles par lesquelles une personne met deux autres personnes en rapport pour la conclusion d'un contrat; par exemple, recherche un vendeur pour le mettre en rapport avec un acquéreur. Le courtage matrimonial est aussi une forme de courtage; le courtage le plus connu est le courtage d'assurances.

L'opération de courtage, en l'absence de distinction faite par la loi^ est commerciale aussi bien si elle est isolée que si elle est effectuée par un professionnel, aussi bien si l'acte est civil pour les deux parties (courtage matrimonial) que commercial pour toutes deux (assurance maritime) ou pour l'une d'elles (assurance sur la vie) et aussi bien s'il est pratiqué par un officier public (courtier maritime) que par un courtier de marchandises inscrit ou par un particulier.

§ 4. — Prêt.

67. — Le prêt ne figure pas dans l'énumératiion de la loi. Cependant on ne peut pas admettre que le prêt n'ait pas le caractère commercial quand il est fait à une personne qui entend user des fonds empruntés en vue d'une opération commerciale.

Aussi la jurisprudence reconnaît-elle que le caractère commercial du prêt se détermine par la destination commerciale des fonds empruntés (2).

Au surplus, cela est mis hors de doute par les lois qui se sont préoccupées du taux de l'intérêt du prêt en matière commerciale; elles démontrent qu'il y a des prêts commerciaux.

68. — Lorsque le prêt est fait par une personne faisant profession de prêter, c'est-à-dire par un banquier, il est commercial quelle que soit la destination du prêt. En effet, tous les actes faits par un commerçant dans l'exercice de son commerce sont commerciaux (3). Du reste, dans les travaux préparatoires de la loi du 12 janvier 1886, sur le taux de l'intérêt dans le prêt commercial, il a été entendu que la détermination du caractère du prêt continuerait à être réglée conformément à la jurisprudence antérieure.

C'est surtout pour des raisons pratiques que cette jurisprudence l'a emporté. L'intérêt est le loyer d'un capital dont se prive le prêteur ; un banquier est toujours en mesure d'employer fructueusement ses fonds en les prêtant pour le commerce; il est juste que sa privation^ qui est aussi grande s'il prête pour un autre but, lui procure la

(1) Comp. Cass., 26 juill. 1865, S., 65 1. 409, D., 65. 1. 484. — V. n^s 106 et s.

(2) V. en dernier lieu, Cass. req., 7 mai 1912, S., 1914. 1. 85.

(3) Nos 98 et s.

même rémunération. Du reste, s'il en était autrement, on ne trouverait plus remprunter auprès des banquiers dans un but non commercial, de sorte que la limitation de l'intérêt en matière civile, édictée dans l'intérêt des emprunteurs, tournerait à leur détriment.

§ 5. — Contrats de garantie et autorisation.

69. — En ce qui concerne les actes de garantie, le gage est commercial, suivant l'article 91 du Code de commerce, quand il est donné à l'appui d'une dette commerciale. Il importa peu que le gage soit fourni par le débiteur ou par un tiers, que ce tiers stipule ou non une rémunération.

70. — L'hypothèque est un acte relatif aux immeubles ; on sait que les actes de ce genre ne sont jamais commerciaux (1).

71. — Le cautionnement, garantie personnelle, devrait être, par analogie du gage, considéré comme commercial quand l'obligation est commerciale. La jurisprudence a décidé le contraire; le cautionnement pour elle n'est commercial que dans deux cas (2) :

1° S'il est donné par une personne faisant profession de fournir des garanties de ce genre ;

2° Si la caution est intéressée dans l'opération pour laquelle la dette principale est née.

En tout cas, l'aval d'une lettre de change est commercial (3).

Le cautionnement garantissant l'exécution du concordat par un failli n'est pas commercial, quoique le concordat soit un acte de commerce (4).

72. — Si le cautionnement n'est pas commercial, à plus forte raison en est-il ainsi de l'autorisation donnée à un incapable de faire des actes de commerce.

Ainsi le mari qui autorise sa femme à faire un acte de commerce ou à devenir commerçante ne fait pas acte de commerce; car ce n'est pas lui qui accomplit l'opération, et ce n'est pas pour son compte qu'elle est accomplie : il se contente de la rendre possible. Et cela est vrai même si, sous le régime de la communauté, le mari autorise la femme à faire le commerce, quoiqu'il soit tenu alors des obligations de la femme (C. civ., art. 220 et C. comm., art. 5) ; il en est tenu par contre-coup, en vertu d'un principe général de droit civil, qui ne se préoccupe pas de la nature des obligations (5).

(1) No 47.

(2) Gass., 30 avril 1862, S., Cy2. 1. 687, D., 62. i. 351.

(4) Gass. req , 21 mai 1906, S., 1906. 1. 433 (noie Lyon-Gaen), D., 1907. 1. 90.

(5) Gass. civ., 1" avril 1914, S., 1914. 1. 345, D , 1919. 1. 217.

ÉNUMÉRATION DES ACTES DE COMIyiERCE 29

§ 6. — Contrat de travail.

73. — Le contrat de travail ou louage de services n'est pas un acte de commerce pour le salarié. iNon seulement il ne rentre pas dans rénumération de la loi, mais le salaire est la rémunération d'un travail et non pas le résultat d'une spéculation (1). On verra que le contrat est commercialpour le patron, si le salarié est employé dans l'industrie de celui-ci,' en vertu de la théorie de l'accessoire (2).

Tous les locateurs de services font ainsi un acte civil. Tel est l'artiste dramatique (3).

§ 7. — Assurances.

74. — La loi ne parle pas des assurances autres que les assurances maritimes (4). On ne peut appliquer par analogie les solutions données pour celles-ci, car elles sont à certains égards, comme on le verra, arbitraires.

En ce qui concerne l'assureur, si c'est une société d'assurances mutuelles, il n'y a pas acte de commerce (5) ; car cette association^ comme toutes les mutualités, ne spécule pas, ses bénéfices étant ristournés à ses membres.

Au contraire, on admet que si l'assureur est une société ou un particulier qui spécule sur les contrats et recherche des bénéfices,, il y a acte de commerce (6) ; c'est une solution désirable, mais qui s'accorde mal avec le principe d'après lequel l'énumération des actes de commerce est restrictive.

Mais en ce qui concerne les sociétés d'assurances, la question est moins importante pratiquement que théoriquement; car elles sont constituées ordinairement soùs la forme anonyme, c'est-à-dire sous une forme commerciale, ce qui, depuis la loi du l'^^ août 1893, les rend commerciales.

75. — Pour l'assuré, qui veut se prémunir contre une perte, l'assurance n'est pas^ acte de commerce; non seulement elle n'est pas énumérée dans la loi, mais il n'y a pas spéculation (7). L'application de la théorie de l'accessoire fait admettre des dérogations à cette régie (8).

(1) Gass. civ., 5 fév. 1896, S., 96. 1. 217.

(2) V. infra, n» 99.

(3) Cass., 8 déc. 1875, 6., 76. 1. 25, D., 76. 1. 359.

(4) V. infra, 4^ partie,

(5) Gass., 15 juill. 1884, S., 85. 1. 348, D., 85. 1. 1/3.

(6) Gass., 5 fév. 1894, S., 94. 1. 297, D., 94. 1. 134 : Rennes, 26 juin 1884, S., 86. 2. 201 (note Labbé).

(7) Aix, 15 janv. 188i, S., 85. 2. 13i, D., 85. 2. 49 (note Glasson). ;8) No 99.

§ 8. — Mandat et commission.

75-1. — Pour le mandataire ou le commissionnaire, le contrat de mandat ou commission est civil quand le mandataire ou commissionnaire n'est pas un professionnel, la loi ne considérant comme commerciale que Ventreprise de commission (1).

Mais pour le mandant, l'opération est commerciale si elle se rapporte à un acte commercial (2), car le mandat est l'accessoire de cette opération; le mandant s'engage par le mandat à exécuter -cette opération, et prend donc un engagement commercial.

§ 9. — Entreprises.

76. — Certaines entreprises sont réputées actes de commerce. Cela revient à dire qu'il y a des actes qui sont commerciaux ou non suivant qu'ils sont accomplis accidentellement ou par voie d'entreprise, c'est-à-dire habituellement. Comme l'individu qui fait habituellement des actes de commerce est un commerçant, le langage de la loi signifie qu'ici l'acte n'est réputé acte de commerce que s'il entre dans la profession, c'est-à-dire est fait par un commerçant.

Il y a vraisemblablement là une inadvertance commise par la loi : ou bien elle a employé le mot entreprise sans se rendre compte qu'il n'avait pas le même sens quacte, ou bien elle a confondu le commerçant avec Vindividu qui fait un acte de commerce. Ainsi parmi ces entreprises ligure Y entreprise de fournitures, c'est-à-dire de ventes mobilières, alors que certainement la vente de meubles dans un but de spéculation constitue, même si elle est isolée, un acte de spéculation (3"). De toute manière, le langage du code est vicieux; une entreprise n'est pas un acte.

La preuve que le mot à' entreprise n'a pas été employé à dessein est facile à fournir; on ne voit aucune raison pour que le contrat isolé de transport soit civil quand le contrat isolé d'un achat pour revendre est commercial; pour que le contrat isolé, de commission soit civil et le contrat isolé de courtage commercial. Il y a d'autre part, comme nous venons de le dire, une contradiction à dire que Ventreprise de fournitures est commerciale, quand Vacte isolé de fournitures est commercial lui-mènie, en vertu des principes, comme étant une revente après achat.

(1) Nû 83.

(2j Gass., 9 mars 1885, S., 85. 1. 241 (note Labbé).

(3) G. comm. G32 : << La loi répule actes de commerce... » (al. 1). « Taule entreprise de manu factures, de commission, de Iransporl par lerre et par eau » (al. 3,. « Toute entreprise de fournilures, d'agences, bureaux d'a/f'aires, établissemenls de ventes à l'encan, de spectacles publics >> al. 4].

G. comin. 033 : « La loi répule pareillement actes de commerce : « Toute entreprise nde construction de bâtiments pour la navigation intérieure et extérieure » (al. 2j.

Quoi qu'il en soit, on doit s'en tenir aux termes du texte.

77. — L'entreprise de fournitures est celle dans laquelle on fait profession de fournir y c'est-à-dire de procurer à ceux qui le demanderont certaines sortes de marchandises. C'est donc une entreprise de vente.

Or, nous avons dit que la vente d'objets qu'on a achetés pour les revendre est un acte de commerce, môme si l'acte est isolé. Comme cette dernière solution n'est pas écrite dans la loi, et qu'au contraire l'entreprise de vente est prévue, on pourrait penser que la vente isolée n'est jamais acte de commerce. Nous avons montré que cela est inadmissible.

Aussi, pour éviter toute contradiction, on prétend que l'entreprise de fournitures vise exclusivement l'entreprise tendant à la vente d'objets qui ne sont pas encore achetés. Rien ne permet de donner un sens aussi étroit à une expression aussi large; au point de vue rationnel, d'ailleurs, la distinction serait injustifiable.

78. — La même observation doit être faite à propos de V entreprise de manufactures. La manufacture est la transformation des matières premières en produits fabriqués. Vendre un objet qu'on avait acheté pour le vendre est un acte de commerce aussi bien si on a transformé cet objet que si on l'a vendu sans lui faire subir aucune modification. En efïet, l'achat d'un objet pour le revendre est formellement considéré par l'article (>3^ comme un acte commercial, soit qu'il ait été transformé, soit qu'il ne l'ait pas été; or, c'est, comme nous l'avons dit^ du caractère attribué par la loi à l'achat effectué en vue d'une revente qu'on tire le caractère commercial de la revente elle-même. Par conséquent, c'est à toute vente, même accidentelle, de produit transformé, et non pas seulement à celle qui est effectuée par un professionnel, que doit être attribué le caractère commercial.

Cependant la loi peut avoir songé à la transformation faite au profit de la personne même qui livre la matière première : métal confié à un orfèvre pour en faire une bague, pierre confiée à un tailleur de diamants pour la tailler, étoffe confiée à un teinturier, etc. Le manufacturier agit alors comme entrepreneur de travaux. Et comme il n'existe aucun texte qui soit en contradiction avec le mot entreprise, il faut dire que le contrat de transformation n'est commercial pour le tranformateur que si celui-ci est un professionnel.

En tout cas, il y a entreprise de manufacture non seulement s'il y a achat pour revendre, mais encore si l'entreprise porte uniquement sur des réparations, des arrangements, etc., en un mot sur des travaux manuels, dès lors que l'entrepreneur ne rentre pas dans la catégorie des artisans (1).

(1) Cass. req., 20 oct. 1908, S., 1909. 1. 383, U., 1009. 1. 246.

Seul l'artisan ne fait pas acte de commerce (1).

79. — A côté des transformations de meubles, il faut citer les constructions et réparations d'immeubles, c'est-à-dire les devis et marchés prévus par l'article 1787 du Code civil, ou contrats d'entreprise ou louages d'industrie.

Ce contrat ne rentre pas dans la manufacture, expression réservée aux transformations de meubles envisagés comme matières premières. 11 ne rentre pas non plus dans la fourniture, laquelle désigne la livraison des produits et non pas un travail. Ainsi en droit administratif, les contrats d'entreprise (sous le nom de marchés de travaux publics) et les marchés de fournitures sont soumis à une compétence différente. En droit civil, les premiers sont des ventes et les seconds des louages d'ouvrage.

Mais la conclusion serait, en raison du caractère limitatif de l'énumération faite par la loi, que, le contrat n'étant pas commercial, l'entrepreneur de travaux ne serait pas commerçant,- et notamment ne pourrait pas être déclaré en faillite. Or, cela serait exorbitant. Par conséquent, divers arrêts ont fait entreries entrepreneurs de travaux parmi les entrepreneurs de fournitures s'ils fournissaient les matériaux. En réalité, ce ne sont pas les matériaux qu'ils fournissent, c'est une construction; les matériaux ne font qu'entrer dans la construction, ils en sont partie intégrante. Ils deviennent immeubles ; or, l'entreprise de fournitures est essentiellement une vente de meubles.

Au reste, les mots entreprises de construction figuraient dans le projet du code et ont été supprimés volontairement. Et ce qui est encore plus décisif, c'est l'argument a. contrario qui peut être tiré de ce que la loi comprend parmi les actes de commerce les entreprises de construction de navire. Les marchés de constructions d'immeubles ne sont donc pas commerciaux.

C'est ce système qu'admet la Cour de cassation (2).

Mais le contrat entre un entrepreneur et le sous-entrepreneur pour l'exécution d'une partie du marché est considéré comme commercial (3j. Nous ne voyons pas pourquoi il en est plutôt ainsi pour ce contrat que pour la revente d'un immeuble.

80. — Si les matériaux sont fournis par le maître, on reconnaît que le contrat d'entreprise n'est pas commercial, en se basant sur les travaux préparatoires que nous avons signalés.

Cependant un récent arrêt a décidé que, même si l'entrepreneur ne fournit pas les matériaux, l'entreprise est commerciale (4), parce

(1) No 136.

(2) Gass . 6 janv. el 17 mars 1874, S., 77. 1. 27 el 75. 1. 100, D., 74. 1. 437 et 420.

(3) Gas3., 20 nov. 1876, S., 78. 1. 464, D., 78. 1. 80.

(4) Douai, 7 déc. 1903, D., 1906. 2. 73.

que, dans ce cas comme dans l'autre, l'entrepreneur fait acte de spéculation.

81. — L'entreprise de construction sur le terrain de l'entrepreneur, en vue d'une revente de ce terrain après la construction, n'est pas non plus commerciale suivant nous, car il s'agit d'un propriétaire d'immeubles qui fait construire un autre immeuble sur le terrain lui appartenant. Cependant ce point est discuté.

82. — L'entreprise de transport par terre et par eau (chemins de fer (1), tramways ou omnibus, camionnage, entreprise de fiacres, transport fluvial (2), halage ou remorquage) (3) est commerciale. Ici encore, un acte isolé n'est pas commercial d'après la loi.

L'État fait lui-même acte de commerce dans les transports qu'il réalise sur les réseaux de chemins de fer (4). Ces transports sont d'ailleurs organisés comme ceux des compagnies privées avec les mêmes charges.

83. — L'entreprise de commission, c'est-à-dire de mandats en vue d'actes commerciaux (commission de vente, d'achat, de transport, d'alTrètement, etc.), est commerciale.

Ce qui est curieux, c'est qu'on peut être commissionnaire, c'està-dire faire acte de commerce, d'après les termes généraux de la loi, dans le cas même où on remplit exclusivement des mandats civils. Par exemple, le mandataire dont la profession se borne à chercher des acquéreurs pour les immeubles que les propriétaires lui demandent de vendre serait un commerçant, quoique les actes de ce genre soient purement civils. Par cela même, les actes accomplis ainsi par un professionnel seraient commerciaux pour lui. Nous avons constaté, en effet, que c'est à propos des actes de commerce que la loi déclare attacher la commercialité aux entreprises de commission. Mais cette solution exorbitante nous paraît contraire à l'esprit de la loi.

Nous avons vu qu'en tout cas un mandat confié à une personne qui ne fait pas profession de remplir des mandats n'est jamais commercial.

84. — Les agences d'affaires, c'est-à-dire les entreprises d'affaires^ sont des actes de commerce. Les agents d'affaires sont les personnes qui, sans caractère officiel, se chargent, moyennant rémunération, de représenter les intérêts de leurs clients dans les rapports de ceux-ci avec des tiers (conduite des procès, recouvrement des créances, achat ou vente d'un fonds de commerce, renseignements commerciaux, etc.).

(1) Cass., 14 juill. 1862, S., 62. 2. 938, D., 62. 1. 528.

(2) Pour le Iransport mariliine, V. n» 1)2. ,

(3) Cass., 24 fév. 1841, S., 41. 1. 427, D., Rép., v» Acte de commerce, n» 182. (4)Gass., 8 juill. 1889, S., 9J. 1. 473, D., 89. 1. 333; 18 nov. 1895, S., 98. 1.387 (note

Ghavegrin;, D., 96. 1. 341.

W. — Pr. de DR. COMM. 3

L'agent d'affaires est, suivant la jurisprudence, un mandataire. Or, le mandat d'accomplir un acte civil est civil lui-même. Cependant, faute de distinction dans la loi, les entreprises d'agences d'affaires sont commerciales, alors même que le mandat porte sur des actes civils comme la vente d'immeubles. C'est ici réellement la multiplicité des opérations qui fait l'acte de commerce. C'est l'opinion générale.

85. — Devant la plupart des tribunaux de commerce, les parties sont représentées par des agréés (i). Les agréés, exerçant la profession de représenter les parties, font acte de commerce; ils sont, au reste, de véritables agents d'affaires, dont le seul caractère spécial est qu'ils sont présentés par le tribunal à la confiance des plaideurs. Cependant, l'opinion générale, consacrée par les cours d'appel, est que l'agréé ne fait pas acte de commerce.

86. — 11 faut aussi, suivant nous, considérer comme agents d'affaires les syndics de faillite et les liquidateurs judiciaires, qui, à Paris, figurent sur une liste et entre lesquels se partagent les opérations rentrant dans leurs attributions. Non seulement ce sont des professionnels (ce qui est déjà suffisant), mais ils s'occupent d'affaires commerciales.

Il faut également reconnaître ce caractère aux administrateurs judiciaires, curateurs de successions vacantes, qui, dans la même forme, opèrent à Paris auprès du tribunal civil. Ce sont des intermédiaires sans qualité légale, s'occupant professionnellement des catégories d'affaires déterminées ; il importe peu que ces affaires soient de nature civile.

Nous en dirons autant pour les arbitres experts devant les tribunaux de commerce.

Mais, comme pour les agréés, la jurisprudence est, sur ces divers points, en sens contraire (2).

87. — Les établissements de ventes à l'encan n'existent plus. Les ventes de meubles de toute nature sont faites soit par des officiers publics (commissaires-priseurs, notaires, huissiers, greffiers), soit par des courtiers de marchandises inscrits. Les uns et les autres ne font pas acte de spéculation, mais touchent des rémunérations proportionnelles aux prix de vente. Du reste, ils ne tiennent pas des établissements de vente, c'est-à-dire des commerces.

88. — Les établissements de spectacles publics sont les maisons où, moyennant rémunération, on donne des représentations théâtrales, cinématographiques, musicales, etc. La jurisprudence reconnaît même le caractère commercial des établissements d'audition musicale, ce qui est raisonnable (3).

(1) V. 7« parlie.

(2) Cass., 12 fév. 1895, S., 97. 1. 258, D.,\)5. 1. 208.

(3) Parid, 3 juin. 1857, S., 58. 2. 193 (note Devilleneuve).

ÉNLMl':nATION DES ACTES DE COMMERCE 35

§ 10. — Contrats maritimes.

89. — Les contrais maritimes et ceux qui sont relatifs à des cosistruclions et transactions relatives à des bâtiments fluviaux sont commerciaux (1). *

Donc, s'il s'agit du commerce de mer, les contrats sont commerciaux d'une manière générale; l'article 633, après une énumération, ajoute : et autres contrais concernant le commerce de mer. Néanmoins, ces derniers mots montrent qu'il doit y avoir, en principe, un but de spéculation.

90. — Nolarnmenl, par exception au droit commun, toute entreprise de construction de navires est commerciale, qu'il s'agisse de navigation intérieure ou extérieure (C. civ., art. 033); on admet qu'il n'y a pas de distinction entre la navigation maritime et la navigation par lleuve ou rivière. Il faut cependant que le contrat soit passé par un entrepreneur .

91. — L'article 633 répute actes de commerce les achats, ventes et reventes de navires. Ici la loi ne fait aucune restriction pour le cas où il n'y a pas spéculation. L'achat ou la vente d'un yacht de plaisance pour s'y promener est commercial. Cela est singulier, car pour le constructeur du navire le contrat n'est commercial que s'il a une entreprise.

Cependant l'opinion commune admet lacommercialUé aux mêmes conditions que pour les autres meubles. Par conséquent, la vente ou l'achat d'un yacht de plaisance ne serait pas commerciale.

En tout caS; l'adjudication sur saisie d'un navire n'est jamais commerciale, parce que ce n'est pas une vente au sens étroit du mot, la vente ne désignant généralement que la vente amiable.

92. — L'article 633 considère les expéditions maritimes comme commerciales. Il ne distingue pas entre l'acte professionnel et l'acte accidentel, ni entre le transporteur et l'expéditeur.

Pour les voyageurs, le contrat n'est pas commercial, car la loi ne le prévoit pas spécialement et il ne rentre pas dans les contrats ayant pour objet le commerce de mer.

93. — L'achat et la vente d'agrès, apparaux et avitaillements,

(1) C. comm., art. 633. — La loi réputé pareillement actes de commerce :

« Toute entreprise de construction et tous achats, ventes et reventes de bâlimenls pour ia navigation intérieure et extérieure ;

» Toutes expéditions marilimes ;

•' Tout achat ou vente d'agrès, apparaux et avitaillements;

» Tout affrétemput ou noiisement, emprunt ou prêt à la,grosie; toute assurance et aulri s contrats concernant le coinmerce de mer;

» Tous accords et conventions pour salaires et loyers d'équipages ;

» Tous engagements de gens de mer pour le service de bâtiments de commerce. »

c'est-à-dire tant des objets mobiliers annexés au navire que des provisions de bouctie, sont commerciaux, suivant l'article 633, alinéa 1,. sans distinction. Le vendeur n'a pas toujours acheté pour revendre; il peut être aussi un de ceux qui vendent leurs produits (charbon vendu par l'exploitant d'une mine, produits agricoles vendus par le cultivateur). Cependant la loi ne fait pas de distinction, quoique certains auteurs prétendent qu'elle existe.

D'autre part, le capitaine n'achète pas ces objetspour les revendre, mais pour les consommer. C'est donc par dérogation au droit commun que l'achat est commercial. Ici, les efforts qu'on a tentés sur le point précédent pour ajuster la solution de la loi au droit commun seraient vains; car c'est en toute hypothèse que, d'après celui-ci, l'acte devrait être civil (réserve faite de la théorie de l'accessoire, qui ne se trouve pas dans la loi et aété créée par la jurisprudence).

Ces dérogations s'expliquent par l'idée générale de la loi de considérer comme commerciaux tous les actes relatifs aux navires.

94. — Tout affrètement ou nolisement, c'est-à-dire tout contrat de transport maritime pour des objets quelconques, est commercial. Peu importe que l'acte soit isolé. En raison des termes généraux de la loi, le contrat est commercial même pour l'expéditeur. Peu importe donc qu'en lui-même, et d'après les principes de la loi elle-même, le contrat ne soit pas commercial, par exemple, s'il a pour objet le transport du mobilier ou du linge d'un particulier.

95. — Le prêt à la grosse, ou prêt maritime, est prévu ^ommecontrat commercial par l'article 633. L'emprunt est prévu par la même disposition; le contrat est donc commercial pour les deux parties.

96. — Les assurances concernant le commerce de mer sont prévues par l'article 633. Elles sont donc commerciales aussi bien pour l'assuré que pour l'assureur. Pour l'assureur, elles le sont, alors même que l'assurance est une mutualité, car la loi ne distingue pas.. Pour l'assuré, elles le sont toujours également.

Mais cela n'est exact que pour le commerce de mer. En ce qui concerne les voyageurs, il faut appliquer les mêmes principes que pour tes autres assurances. De même, en ce qui concerne l'assurance des bâtiments de plaisance.

97. — Les engagements des gens de mer sont commerciaux aussi bien à raison des termes généraux de la loi pour l'équipage que pour l'armateur. Cela est d'ailleurs conforme à la tendance qu'a la loi de considérer comme actes de commerce tous les actes relatifs au commerce de mer.

Mais la formule de ,1a loi exclut les engagements pour les yachts de plaisance. Us ne sont commerciaux ni pour le patron ni pour les salariés.

§11. — Actes civils se rattachant à un commerce.

98. -^ Nous avons dit que, la commercialité d'un acte résultant de son but, les actes d'un commerçant ne sont pas commerciaux par .eux-mêmes; ils ne sont commerciaux que dans les conditions où le sont les actes d'un non-commerçant.

Mais il est de jurisprudence constante que les actes qui ne sont pas commerciaux par eux-mêmes doivent être considérés, de la part du commerçant qui les accomplit, comme commerciaux, s'ils se rattachent à son commerce (1). C'est la fameuse théorie de l'accessoire^.

Elle repose plus sur des raisons pratiques et d'équité que sur des considérations d'ordre juridique. Le système vicieux de la loi, qui a indiqué les actes de commerce dans une énumération limitative, explique ici les efforts tentés pour en augmenter le nombre. D'autre part, les actes se rattachant au commerce sont de véritables actes de spéculation, puisqu'ils ont pour but de faciliter ou d'améliorer les gains provenant du commerce; il est juste que le défaut de paiement des dettes résultant de ces actes entraîne la faillite, que le commerçant pour ces dettes puisse être actionné devant le tribunal de commerce, etc.

Mais en droit, la théorie de l'accessoire est difficile à défendre : la loi ne l'a-t-elle pas écartée par son énumération limitative? On a beau objecter que l'article 638, alinéa 1, en refusant le caractère d'actes de commerce aux achats faits par le commerçant pour son usage particulier (2), reconnaît implicitement ce caractère aux achats faits pour son commerce; il est trop clair que le but de l'article 638, alinéa 1, a été uniquement d'affirmer que la commercialité dépend de la nature de l'acte et non de la profession des contractants. Du reste, l'argument porterait trop loin, car il conduirait à considérer comme commerciaux tous les actes relatifs au commerce, et on verra que la jurisprudence fait des exceptions. Il n'est ni plus juste ni moins dangereux d'invoquer l'article 632, qui déclare commerciales les obligations entre marchands, car cette disposition est, en tout cas, inexacte pour les obligations contractées pour l'usage particulier du commerçant, comme le dit l'article 638. La vérité est que l'article 632 contient un non-sens, à moins qu'il ne veuille dire que les obligations du commerçant sont présumées commerciales (3).

99. — Comme contrats rentrant dans la théorie de l'accessoire, nous citerons :

l'achat d'objets devant servir de matériel;

(1) Cass., 28 janv. 1878, S., 79. 1. 289 (note Labbé), D., 78. 1. 4GI.

(2) V. no 35.

(3) V. in/'ra, n» 109, et supra, no 35.

38 ACTi:S DE COMMERCE

la vente d'un matériel hors d'usage;

l'assurance des marchandises ou du matériel commercial contrel'incendie;

l'assurance des salariés et des voitures contre les accidents;

l'engagement des salariés (1);

le transport du commerçant ou de ses employés pour les besoins^ du commerce;

le contrat pour la construction d'un immeuble destiné à l'industrie du maître;

le contrat pour la nourriture du personnel ou des animaux d'uu commerçant (2).

L'acliat d'un fonds de commerce pour l'exploiter est considéré comme commercial en vertu de la théorie de l'accessoire (3). De môme la vente du fonds de commerce (4).

Le procès relatif à une entreprise commerciale est commercial pour le commerçant. Ainsi on admet que le mandat (à un agréé par exemple) de représenter le commerçant dans le procès est commercial pour le commerçant (5).

100. — Certains auteurs étendent même la théorie de l'accessoire aux actes civils faits à l'occasion d'im acte de commerce isolé; ils se basent sur l'article 91 du Code de commerce, qui considère comme commercial le gage constitué pour une dette commerciale. Mais, en réalité, le gage est alors commercial par lui-même, à raison de son but commercial, et non pas en vertu de la théorie de l'accessoire. Du reste, l'extension proposée est en désaccord avec les arguments de la théorie de l'accessoire, arguments qui ne s'appliquent qu'aa commerçant.

101. — A la théorie de l'accessoire se rattache la commercialité des actes non contractuels qui sont relatifs à un commerce.

En eux-mêmes, les quasi-contrats ne peuvent être commerciaux : les actes de commerce, tels que les énumèrent les textes, sont exclusivement des contrats.

Cependant la jurisprudence, s'appuyant sur la théorie de l'accessoire, déclare commerciaux les quasi-contrats qui se rattachent à un commerce : enrichissement d'un commerçant, dans son commerce,, sans cause; paiement de l'indu à un commerçant dans son commerce (6); gestion d'affaires par l'exercice du commerce d'un tiers-

(1) Cass. civ., 6 mars 1912, S., 1012. 1. 216.

(i) Ctss., 2.) iiov. lSi2, S., 43. 1. 85, D., Rép., v Acte de commerce, n° 318.

(3) Cass., 23 mars 1891, S., 94. 1. 395, D., 95. 1. 485.

(4) Paris, 12 dov. 18'i9, S., 49. 2. 577 (noie Devilleneuve\ D., 50. 5. 8.

(5) Cass., 8 tev. 18(")9. S., 69. 1. 203, D , 6'.>. 1. !74.

(6) Cass. civ., 5 fôv. 19J7, S., 1907. 1. 305 .noie Tissier;, I)., 1907. 1. 429.

ÉMMÉHATION DKS ACTES DE COMMERCE 39

sans mandat ou par le paiement sans mandat de la dette d'un com- ■ merçant pour son commerce; abordage.

Ici encore, on s'appuie sinon sur l'article 638, alinéa 1, qui ne vise que les ventes, du moins sur l'article 632, qui parle, sans se restreindre aux contrats, des obligations entre commerçants. L'argument donne lieu à l'objection que nous avons formulée en parlant des contrats.

102. — Il en est de même des délits et quasi-délits. On a aussi invoqué ici l'article 632. Commis par un commerçant à l'occasion de son commerce, ils sont considérés comme commerciaux (1). C'est ainsi que la concurrence illicite ou déloyale commise par un commerçant a le caractère commercial (2).

C'est un délit commercial que le délit commis vis-à-vis des tiers par le conseil de surveillance qui a insuffisamment contrôlé les gérants d'une société en commandite, car le conseil fait acte de commerce dans sa surveillance. On a souvent aussi reconnu la commercialité du délit résultant de ce que les voitures d'un commerçant étaient détériorées par celles d'un autre commerçant (3).

Cependant cette théorie a eu quelque peine à s'établir. Pendant longtemps il y a eu des arrêts qui ont subordonné la commercialité à la condition que le délit se fût produit dans les rapports du commerçant avec un cocontractant lésé; mais alors il ne pouvait y avoir que violation d'un contrat et non pas délit; par conséquent, il n'était pas besoin de la théorie de l'accessoire pour justifier la commercialité de l'obligation.

En tout cas, les textes ne sont pas toujours conformes à la théorie de l'accessoire. Ainsi, les actions fondées sur la responsabilité patronale en matière d'accidents du travail ne peuvent être portées que devant le juge de paix ou le tribunal civil (L. 9 mars 1918).

103. — Par exception, et quoique la théorie de l'accessoire se résume dans une fiction de commercialité pour des actes qui sont civils par leur nature, on refuse d'étendre cette théorie aux contrats qui concernent la vente, l'achat, la location, l'assurance de l'immeuble commercial (4). La solution contraire serait plus logique; elle a été autrefois admise par la Cour de cassation (5).

104. — D'autre part, la théorie de l'accessoire n'est pas applicable aux actes faits à l'occasion d'un commerce, mais qui sont la dépendance d'autres actes étrangers au commerce. Ainsi la Cour de cassation, partant de l'idée que l'adhésion à une entreprise non commerciale n'est pas commerciale, a décidé que le commerçant qui

(1) Cass., 9 déc. 1901, Le Droit, 4 avril 1902.

(2) Cass., 14 fév. 1882, S.. 84. 1. 214, D., 82. 1. 411. "

(3) Cass., 20 mai 1896, S., 96. 1. 82, D., 96. 1. 832.

(4) Cass. req., 12 juin 1894, D., 94. 1. 473.

(5) Cass., 29 janv. 1883, S., 85. 1. 482, D., 83. 1. 314.

adhère à une mutualité dont l'objet est de réparer des pertes commerciales ne fait pas acte de commerce (1) : l'assurance, qui en ellemême est commerciale à raison de la théorie de l'accessoire, n'est que la conséquence de l'affiliation à la société.

105. — La théorie de l'accessoire a sa contre-partie; les actes qui, par eux-mêmes, sont commerciaux, rhais qui sont l'accessoire d'un acte civil, ne forment qu'une dépendance de ce dernier acte et ne sont pas réputés commerciaux.

Ainsi la transformation des produits du sol par le propriétaire n'est pas un acte de commerce si, en fait, elle est l'accessoire de la production et est indispensable pour que les produits aient une valeur marchande (2).

On considère même que l'achat de produits similaires pour lestransformer en même temps que ceux du propriétaire du sol n'est pas acte de commerce s'il est l'accessoire de l'exploitation du propriétaire (3). De même pour l'exploitation de propriétés voisines en vue de rendre plus sérieuse l'exploitation de ses propres propriétés (4). Mais il faut toujours que les actes commerciaux par eux-mêmes restent accessoires, c'est-à-dire ne rentrent que pour une partie très faible dans l'exploitation totale (5).

Pour le même motif, les opérations faites en vue de compléter les obligations résultant d'une entreprise non commerciale ne sont pas commerciales.

Ainsi les achats de victuailles faits par les maîtres de pensions pour leurs élèves et la fourniture de ces victuailles ne sont pas commerciaux, l'objet principal de l'exploitation étant l'instruction et l'éducation, qui n'ont rien de commercial (6).

Il en est de même encore des opérations dont le but est de rendre plus fructueuse une exploitation non commerciale : l'agriculteur qui vend les produits de sa culture n'étant pas commerçant, les achats de bestiaux qu'il effectue en vue de les revendre après les avoir engraissés sur ses terres ne sont pas commerciaux (7).

§ 12. — Actes de commerce mixtes.

106. — La commercialité d'un acte étant basée sur le but de spéculation, on conçoit que l'acte puisse être commercial pour l'une

(1) Caès. civ., 22 juin 19U, S., 15. 1. 33 (note Lyon-Gaen en sens contraire).

(2) Cass. req., 17 mars 1913, S., 1913. 1. 392 (transformation de cannes à sucre en sucre).

(8) Cass. req., 17 mars 1913, précité.

(4) Cass., 18déc. 1888, S., 89. 1. 149, D., 89. 1. 397.

(5) Cass., 21 avril 1891, S., 91. 1. 201.

(6) Cass., 23 nov. 1827, S., chr., D., Rép., vo Acte de commerce, n" 98.

(7) Cass., 7 avril 1869, S., 69. 1. 312, D., 69. 1. 455.