SECTION V PREUVE PAR LES LIVRES

§ 1, — Quels livres font preuve et dans quelles conditions.

431. — L'article 109, alinéa 7, dit d'une manière générale que les contrats se prouvent « par les livres des parties ».

D'après le Code civil, les livres de commerce font preuve contre le commerçant qui les tient (C. civ., art. 1330).

Seuls les livres obligatoires sont visés par les diverses dispositions de la loi (2). Les livres facultatifs peuvent évidemment servir de présomptions, soit contre le commerçant, soit à son profit dans le cas où les présomptions judiciaires sont admises, c'est-à-dire pour les actes de commerce.

432. — Pour faire preuve contre le commerçant qui les tient, il n'est pas nécessaire que les livres soient tenus régulièrement; l'irrégularité ne peut tourner au profit du commerçant.

L'absence même de livres peut être considérée par le juge comme une présomption contre lui.

433. — Contre un commerçant, les livres peuvent faire preuve au profit du commerçant qui les tient. Le juge est maître sur ce point (3). La raison en est sans doute que les livres du commerçant contre lequel cette preuve est invoquée ou peuvent servir de contrôle ou, par leur irrégularité, peuvent faire présumer que renonciation du créancier est exacte.

(1)V. noM2.

(2) V. nos 196 et s.

(3) G. comm., art. 12 : « Les livres de commerce, régulièrement tenus, peuvent être admis par le juge pour faire preuve entre commerçants pour faits de commerce. »

Mais on ne sait pourquoi celte preuve n'est admissible que s'il s'agit d'un acte de commerce et entre commerçants, alors que les livres des commerçants doivent aussi contenir leurs actes non commerciaux.

434. — La loi ajoute que les livres ne peuvent faire preuve au profit de celui qui les tient que s'ils sont régulièrement tenus. La loi entend ^ue ces livres ne peuvent faire preuve, même à titre de présomption judiciaire, au profit du commerçant; elle le dit nettement (1). C'est donc une peine qu'elle a entendu infliger au commerçant; et ce qui le montre, c'est qu'elle renvoie immédiatement au titre des faillites^ où se trouve formulée une seconde peine.

Mais la jurisprudence n'a pas accepté cette solution; depuis que s'est perdu l'usage de certaines des formalités exigées par le Code, il eût été absurde de refuser au profit du commerçant toule valeur aux livres tenus irrégulièrement.

Aussi les tribunaux se basent-ils sur le droit qu'ils ont d'admettre en matière commerciale des présomptions pour accepter les livres en preuve quand ils les jugent sincères (2). Et dès lors il n'y a plus aucune différence pratique entre les livres irréguliers et les livres réguliers.

D'autres arrêts ne permettent aux juges de se baser sur les livres d'un commerçant irrégulièrement tenus que si leurs énoncialions concordent avec celles d'autres pièces (3).

435. — De même, et en vertu de cette théorie des présomptions en matière commerciale, les livres peuvent être admis pour faits de commerce (faits qui peuvent être établis par présomptions) même au profit du commerçant contre un non-commerçant. Les mots entre commerçants se trouvent effacés.

436. — Si enfin le commerçant a besoin de prouver contre un non-commerçanl, pour un acte qui n'est pas commercial, ou qui ne Vest pas pour ce dernier y l'article 1329 du Code civil écarte les livres du commerçant (4).

Toutefois l'article 1329 fait une réserve pour le serment lorsqu'il s'agit de fournitures, c'est-à-dire quand l'acte est commercial pour

(1) G. comm., art. 13 : « Les livres que les individus faisant le commerce sont obligés de tenir, et pour lesquels ils n'auront pas observé les formalités ci-dessus prescrites, ne pourront être représentés ni faire foi en justice au profit de ceux qui tes auront tenus, sans préjudice de ce qui sera réglé au livre de faillites et banqueroules. ■»

(2) Gass. req., 7 janv. 1896, D., 96. 1. 135.

(3) Gass. req., 5 janv. 1910, S.. 10. 1. 96.

(4) G. civ , art. 1329 : « Les registres des marchands ne font point, contre les personnes non marchandes, preuve des fournitures qui y sont portées, sauf ce qui sera dit à l'égard du serment. -> — Gass. civ., 20 fév. 1905, S., 1905. 1. 316, D., 1905. l.

le commerçant et rentre dans son métier. Il ne faudrait pas entendre le mot fournitures trop étroitement et refuser d'appliquer l'exception, par exemple, à la preuve du transport effectué par un voiturier.

La réserve signifie qu'il y a dans la mention un commencement de preuve Justifiant la délation du serment supplétoire.

437. — D'autre part, les livres font preuve pour le commerçant s'ils sont invoqués contre lui et qu'il y ait indivisibilité (C. civ., art. 1330). Le Juge peut donc décider que la mention doit être prise en son entier. Par exemple, la mention constatait un achat, mais en même temps le paiement au comptant du prix.

Cette indivisibilité est posée par l'article 1330 du Code civil, non pas seulement pour une mention unique, mais entre les diverses mentions des livres.

§ 2. — Représentation et communication des livres.

438. — Quand on veut prouver contre un commerçant par ses livres, on en demande leur représentation, c'est-à-dire leur apport au greffe du tribunal ou à l'expert qu'il désignera, ou leur consultation sur place, suivant ce que décidera le tribunal, afin d'en extraire ce qui concerne le différend (C. comm., art. 15). La loi considère qu'il y a simple représentation dès lors que la personne qui invoque les livres ne les a pas en sa possession et ne peut y puiser des éléments nuisibles aux intérêts de son adversaire. Il est clair qu'on ne peut réduire le rôle du tribunal ou de l'expert à l'étude des mentions concernant le procès, car pour les étudier, il faut les trouver, et pour les trouver, il faut pouvoir regarder les livres.

Le juge n'est jamais forcé d'ordonner la représentation (1), mais il peut l'ordonner d'office s'il le Juge utile, et cela dans tous les cas (2).

439. — Le Code prend la peine de dire que si les livres sont éloignés, les juges peuvent donner commission rogatoire à un autre tribunal de se les faire représenter (3). C'est le droit commun.

440. — En cas de refus de représentation, le juge peut y voir un commencement de présomption que les prétentions émises contre le commerçant sont justes; il défère à l'adversaire de celui-ci le ser-

(1) Gass. civ., 28 janv. 1917, S., 18-19. 1. 198.

(2) C. comm., art. 15 : <« Dana le cours d'une contestation, la représentation des livres peut être ordonnée par te juge, même d'office, à t'effet d'en extraire ce qui concerne te différend. »

^3) C. comm., art. 16 : « En cas que les livres dont ta représentation est offerte, requise ou ordonnée soient dans les lieux éloignés du tribunal saisi de l'affaire, les juges peuvent adresser une co)n7nission rogatoire au tribunal de commerce du lieu ou déléguer un juge de paix pour en prendre connaissance, dresser un procèsverbal du contenu et l'envoyer au tribunal saisi de l'a/faire. >>

ment, qui, s'il est prêté, sera regardé comme une preuve complète (1). C'est donc un .serment décisoire. Le Code civil (art. 1361) porte que si celui à qui le serment est déféré le refuse, il doit succomber dans sa demande; le Code de commerce considère que le •commerçant aux livres duquel l'adversaire consent à se référer et qui refuse de les représenter est dans une situation analogue, en «ne certaine mesure, à celui qui refuse le serment; il permet au juge de se fier au serment de l'adversaire. Le juge peut Je déférer d'oflice.

441. — A la représentation, on oppose la communication, qui est la mise des livres à la portée de celui qui les invoque. Elle n'est admise que dans des cas rares, car elle peut donner lieu à des indiscrétions (2).

La loi permet de la demander pour les affaires de succession, communauté, partage de société et faillite. Elle est partie de l'idée que dans ces affaires, qui mettent souvent en jeu la liquidation entière du patrimoine, l'examen détaillé est nécessaire.

En dehors de ces cas donc, le juge ne peut l'ordonner (3).

De même, pour les objets qu'il vise, l'article 14 doit s'interpréter étroitement. Par exemple, il faut, en cas de faillite, que le litige se rattache directement à la faillite; il faut aussi que la faillite soit déjà prononcée et la communication ne peut être ordonnée dans l'instance en déclaration de faillite. Comme la loi, d'autre part, vise le partage de société, la communication ne peut être ordonnée, ni au cours de la société (par exemple pour déterminer les bénéfices sujets à répartition), ni après que le partage est terminé (par exemple pour un litige relatif à une cession de droits sociaux qui a dissous la :S0ciétéi (4).

Celte interprétation restrictive n'empêche pas qu'il ne faille étendre à la liquidation judiciaire ce que l'article 14 dit de la faillite, car l'article 21 de la loi du 4 mars 1889 assimile la liquidation judiciaire à la faillite au point de vue de l'application des textes.

A la société on ne peut assimiler enfin les autres conventions impliquant un partage de bénéfices, par exemple le contrat passé avec un employé rémunéré par une portion de bénéfices; la communication des livres ne peut être ordonnée pour régler les bénéfices, la représentation seule est permise (5).

(1; G. comm., art. 17 : << Si la partie aux livres de laquelle on offre d'ajouter foi refuse de les représenter, le juge peut déférer le serment à l'autre partie. »

(2j G. comm., art. 14 : « La communication des livres et inventaires ne peut être ■ordonnée en justice que dans tes affaires de succession, communauté, partage de société et en cas de faillite. » *

(3) Gass., 29 mai 1878, S., 79. 1. 64, D., 79. 1. 21.

(4) Gass., 25 fév. 1895. S., 96. 1. 176, D., 95. 1. 23S.

(5) Gass., 26 déc. 1866, S., 67. 1. 165, D., 67. 1. 303.

Enfin les juges se reconnaissent avec raison le droit de refuser la communication ou de la limiter à certains livres et à certaines parlies des livres (1); la \oï permet simplement la communication.

442. — Tout ceci ne s'applique entièrement qu'aux livres obligatoires. On ne peut exiger la représentation ou la communication des livres facultatifs si le commerçant n'en a pas tenu, c'est-à-dire tirer du fait qu'il n'en a pas tenu une présomption contre lui; mais s'il en a tenu, le refus de représentation ou de communication aura la même sanction que pour les livres obligatoires (2), car il y a là une présomption que les juges peuvent librement admettre dans toutes les affaires commerciales.