SECTION VI PREUVE PAR TÉMOINS ET PRÉSOMPTIONS

443. — Les témoins, qui, en matière civile, sont admis jusqu'à 150 francs seulement ou s'il y a un commencement de preuve par écrit, sont reçus sans limitation en matière commerciale. L'article 1341 du Code civil le déclare, l'article 109 du Code de commerce le répète pour les achats et ventes (3).

444. — Mais la preuve par témoins peut être écartée par le juge si elle ne paraît pas pertinente. L'article 109 du Code de commerce le dit. On n'a fait de difficulté que pour le cas où le contrat contesté ne se monte pas à plus de 150 francs; en matière commerciaile, où la preuve testimoniale est admise plus facilement qu'en matière civile, le juge ne peut avoir le droit de la repousser quand il s'agit d'un chiffre où, en matière civile, il ne peut la rejeter. L'argument est peu probant; d'une part, la distinction basée sur le montant de l'affaire n'existe pas en matière commerciale; il faut donc la repousser même si on est ainsi conduit, sur certains points, à être plus rigoureux qu'en matière civile. D'autre part, il n'est pas vrai que la preuve testimoniale en matière civile s'impose au juge jusqu'à 150 francs; la jurisprudence, tout au moins, lui permet de n'en pas tenir compte.

445. — L'article 109 ne mentionne pas les présomptions judiciaires. Mais, l'article 1353 du Code civil décidant d'une manière générale qu'elles ont la même portée d'application que la preuve testimoniale, il faut, en matière commerciale, l'admettre dans tous les cas où la preuve par témoins est admise.

(1) Cass. req., 29 avril 1897, S., 97. 1. 396.

(2) Cass. req., 16 mai 1899, S., 1903. 1. 327.

(3) « Les achats et ventes se constatent... par la preuve les limoniale, danslecasoù le tribunal croira devoir l'admettre » (comm., art. 109, al. 1 et 8).

11 va sans dire aussi que les présomptions légales, y compris l'aveu, le serment, l'autorité de la chose jugée, sont, à défaut de texte, admises dans les même conditions qu'en matière civile.

446. — La preuve par témoins et présomptions est également, par dérogation à l'article i3il, alinéa 2, du Code civil, permise outre ou contre le contenu aux actes (C. civ., art. 1341, al. 1) (1), sauf dans les contrats où un écrit est exigé.

447. — A la preuve testimoniale se rattache la' question de savoir si l'article 1346 du Code civil, d'après lequel toutes les demandes qui ne sont pas entièrement justifiées par écrit doivent être formulées par le même exploit, doit être appliqué en matière commerciale. Cela dépend de son but. Pour les uns, l'article 1346 a pour objet d'interdire au créancier de faire subir des frais et des vexations à son débiteur par une multiplicité de procès; pour les autres, l'article 1346 est la sanction de l'article 1345, qui interdit de prouver par témoins les prétentions qui isolément ne dépassent pas 150 francs, mais réunies dépassent ce chiflre. Dans la première opinion, l'article 1346 est applicable en matière commerciale, où il conserve sa raison d'être; dans la seconde, il n'y est pas applicable, puisque la preuve testimoniale y est admissible d'une manière illimitée. Cette seconde opinion a été consacrée (2). /

448. — Il est remarquable, en opposition avec les règles qui précèdent, que pour certains contrats, quand ils sont relatifs à certains objets commerciaux, la loi exige un écrit même au-dessous de 150 francs, c'est-à-dire dans les cas où, en matière civile, l'écrit ne serait pas nécessaire : la société, quand elle n'est pas en participation; le contrat de transport, quand le transport doit avoir lieu par mer; le nantissement, quand il porte sur un fonds de commerce; la vente, quand elle porte sur un brevet d'invention, ^n fonds de commerce ou un navire; le prêt, quand il est à la grosse et maritime ; l'assurance, quand elle est maritime. On remarquera que les contrats maritimes sont ici en majorité; la nécessité d'un écrit, pour eux, s'explique par la tradition et surtout par l'importance des intérêts en jeu. Quant aux sociétés, elles doivent être publiées par un dépôt, ce qui rend l'écrit indispensable; de même pour les ventes et nantissements de fonds de commerce, les ventes de brevets d'invention.

D'autre part, comme l'article 109 n'écarte la nécessité de l'écrit que comme moyen de preuve, on est d'accord pour admettre que le contrat pour lequel la loi aura exigé un écrit dans un but de solennité doit être écrit même s'il est commercial : constitution d'hypothèque.

(1) Cass. req., 23 déc. 1903, D., 1905. 1. 358.

(2) Dijon, 18 juill. 1910, S., 13. 2, 33 (conclusions Lesoudier et note Wahi).

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449. — Pour appliquer les principes de l'article 109 en matière mixte, il faut partir du principe que la nature de l'acte doit être envisagée vis-à-vis de la partie contre qui elle est invoquée. Donc, contre la partie pour laquelle le contrat est commercial, la preuve du contrat peut être faite par tous les moyens (1). Contre la partie pour laquelle il est civil, on doit recourir aux preuves du droit civil; ainsi, vis-à-vis d'un employé, la preuve du contrat ou de ses clauses est soumise aux règles civiles (2).

450. — En tout cas, les modifications de règle de la preuve, étant inhérentes tantôt à la nature commerciale de l'acte, tantôt à la profession commerciale des parties, doivent être admises alors même que le procès s'engage devant le tribunal civil, notamment si, pour un acte mixte, le demandeur à l'égard duquel l'acte n'est pas commercial choisit le tribunal civil pour y traduire son cocontractant pour lequel l'acte a été commercial (3). On l'a contesté pour ce dernier cas, en soutenant que le demandeur, par le choix qu'il a fait, a attribué le caractère civil à l'acte. Il ne lui appartient pas de déterminer le caractère de l'acte; on lui donne par faveur le droit d'opter pour la juridiction civile. Contre son adversaire, il n'en invoque pas moins un acte commercial.