CONDITIONS GÉNÉRALES D'EXISTENCE ET DE VALIDITÉ DES SOCIÉTÉS

§ d. — Détermination des conditions d'existence et de validité.

503. — La validité des sociétés est subordonnée aux mêmes conditions que celle des autres contrats : objet, cause, capacité, consentement (G. civ., art. 1108).

504. — 1° et 2" L'objet et la cause, comme dans tous les contrats synallagmatiques, se confondent. Ils doivent être licites et possibles.

Mais sur ce point, il n'y a rien à dire qui soit spécial aux sociétés commerciales.

505. — En ce qui concerne la capacité, le mineur non émancipé ne peut être associé en nom, car l'associé en nom est un commerçant et la qualité de commerçant ne saurait être assumée par un mineur non émancipé.

Mais il peut être commanditaire ou actionnaire, et à ce titre faire des apports en numéraire ou en nature.

A notre avis, l'accès du mineur en société comme actionnaire ou commanditaire est un acte que peut accomplir le tuteur; il ne constitue qu'un placement, c'est-à-dire un acte d'administration.

506. — Quant au mineur émancipé, il peut être associé en nom dans les conditions où il peut être commerçant.

La question de savoir s'il peut, en dehors de ces conditions, êtrecommanditaire ou actionnaire se pose comme pour le mineur non émancipé, avec cette seule différence que les droits du tuteur pour les biens de ce dernier appartiennent au mineur émancipé lui-même.

507. — Qu'il s'agisse d'un mineur émancipé ou non émancipé,, comme l'apport n'est pas une vente, on admet que si l'apport d'un immeuble en société est fait pour le compte d'un mineur, il n'y a pas lieu d'observer les formalités prescrites pour les ventes de biens de mineurs (3). Du reste, la solution contraire aurait pour effet de rendre cet apport impossible, puisque l'une de ces formalités est la mise aux enchères.

Au contraii'e, en exigeant pour la vente de biens de mineurs l'autorisation du conseil de famille et l'homologation du tribunal,

(Il Cass. crim., 17 déc. 1391, D., 92. 1. 365 (noie Baudouin).

(2) Houpin, De l'apfjtvt en société des biens appartenant à des mineurs, Journ. des soc, 1905, p. 481 et s.

(3j Hioin, 2 mai 1907, S., IJOS. 2. 2S9 (noie Walil), D., 190S. 2. 109.

CONDITIONS d'existence ET DE VALIDITÉ 167

l'article 157 du Code civil a montré qu'il entend restreindre la liberté du tuteur pour les actes d'aliénation d'immeubles; donc ces conditions sont nécessaires aussi pour l'apport (1).

508. — La femme mariée ne peut sous aucun régime entrer en société sans l'autorisation de son mari, car la société, dans laquelle chacun fait nécessairement un apport, c'est-à-direune aliénation, n'est jamais un acte d'administration.

509. — Mais quoique cette autorisation soit donnée, la jurisprudence décide que la société entre deux époux est nulle (2). Deux raisons le déterminent : cette société est contraire à la puissance maritale; carie mari, que le Code civil rend essentiellement maître des biens communs (C. civ., art. 1421, 1422), est obligé, si sa femme est son associée, d'obtenir son adhésion pour les actes ou certains actes relatifs aux biens sociaux, c'est-à-dire à des biens communs.

En outre, la société est contraire à l'immutabilité des conventions matrimoniales (C. civ., art. 1395), parce qu'elle établit une communauté de biens qui, interdite dans certains régimes matrimoniaux, est, dans le régime même de communauté, soumise à des règles étroites, auxquelles déroge l'organisation de la société.

Elle est nulle alors même que les époux sont séparés de biens (3). Les deux raisons auxquelles obéit la jurisprudence gardent leur portée.

510. — La société formée entre deux époux et un tiers est également considérée comme nulle (4).

511. — Nous verrons même que, d'après la jurisprudence, la société se dissout de plein droit quand deux époux deviennent membres d'une même société (5).

512. — 3*^ Le consentement doit être donné dans une forme déterminée.

Toutes les sociétés de commerce doivent être établies par un écrit, lequel d'ailleurs peut être sous seing privé (6). Non seulement il y a dans cette nécessité d'un écrit une exception à l'article 109 du Code

(1) Riom, 2 mai 1907, précité.

(2) Gass. civ., 24 fév. 19J3, S., 16. 1 81 (et nombreux arrêts antérieurs). (3)Cass. civ., 23 janv. 1912, S., 12. 1. 148, D.,12. 1. 481 (note Bouvier-Bangillon) ;

Cass. req., 3 juill. 1917, D., 17. 1. 127.

(4) Cass. civ., 5 mai 1902, S., 1905. 1. 41.

(5) V. chap. VIII.

(6) C. comm., art. 39 : « Les sociétés en nom collectif ou en société en commandite doivent être constatées par actes publics ou sous signature privée, en se conformant, dans ce dernier cas, à l'article 1325 du Code civil. »

L. 24 juill. 1867, art. 1er, al. 5: « L'acte sous seing privé, quel que soit le nombre des associés, sera fait en double original dont l'un sera annexé, comme il est dit au paragraphe qui précède, à la déclaration de souscription du capital et du versement du quart, et l'autre restera déposé du siège social. »

de commerce, mais la loi se montre plus sévère que pour les sociétés civiles, qui, comme tous les actes civils, peuvent être prouvées par témoin si leur objet dépasse 150 francs (C. civ., art. 1341, 1834), ou s'il y a commencement de preuve par écrit. Enfin, l'acte doit être fait en plusieurs exemplaires, contrairement à la règle générale admise pour les actes de commerce.

513. — Vis-à-vis des tiers, l'écrit se justifie par la nécessité d'une publicité, laquelle consiste dans le dépôt d'un écrit. Elle dérive donc de la force des choses. Mais par ses termes généraux l'article 39 exige également l'écrit entre les parties et exclut ainsi les témoins et les présomptions. On en donne comme raison la complexité des stipulations d'une société; cette complexité est-elle donc nécessairement plus grande dans les sociétés commerciales que dans les sociétés civiles? dans les sociétés non dotées de la personnalité que dans l'association en participation, qui peut être prouvée entre les parties sans écrit? dans une société que dans une association?

514. — Pour la société en commandite simple, il faut autant d'originaux que d'associés, même commanditaires. Car chaque associé a des intérêts distincts. Pour la société en commandite par actions, l'article l^"", alinéa 5, delaloi du 24 juillet 1867 n'exige que deux exemplaires, dont l'un reste déposé au siège et l'autre annexé à la déclaration notariée de souscription. La raison en est que, dans cette sorte de société, les commanditaires, qui prennent leurs décisions en assemblées, ont des intérêts communs et discutés en commun, et que les intérêts des gérants, par là même, sont surtout des intérêts opposés à ceux des commanditaires et également communs entre eux. Il faut ajouter que les souscripteurs d'actions sont nombreux; mais ceci ne faitpas comprendre qu'iln'y ait qu un exemi^laïre pour tous les gérants .

Les sociétés anonymes sont assimilées aux sociétés en commandite par actions (L. 1867, art. 24).

515. — Pour les sociétés anonymes ou en commandite par actions, des formalités spéciales sont exigées par la loi du 24 juillet 1867, comme nous le verrons, mais les statuts peuvent être sous seing privé, pourvu qu'ils soient déposés chez un notaire lors de la déclaration de souscription. L'article 40 du Code de commerce, abrogé par la loi de 1867, exigeait que les statuts des sociétés anonymes fussent authentiques.

516. — Nous avons dit qu'entre les parties elles-mêmes la société a également besoin d'être constatée par écrit; une société qui n'est pas constatée par écrit est nulle; la loi est formelle. La jurisprudence le reconnaît implicitement en décidant qu'elle lie les associés pour le passé sans les lier pour l'avenir (1).

(1) Gass. civ., 28 fév. 1899, D., 99. 1.448.

CONDITIONS d'existence ET DE VALIDITÉ 169

En d'autres termes, s'il n'y a pas d'écrit, les parties ne peuvent prouver la société pour exiger que les obligations résultant pour elles de cette société soient observées; mais, comme nous le verrons, elles peuvent exiger la liquidation des opérations faites avant que la nullité pour défaut de forme soit prononcée.

517. — De là résulte que la promesse de société ne vaut pas société, au moins dans les sociétés de personnes; elle est sans doute obligatoire, puisqu'elle n'a rien de contraire à la morale ou à l'ordre public; mais le contractant qui refuse de signer l'acte de société ne peut être condamné qu'à des dommages-intérêts; il n'est pas réputé associé (1). On n'applique donc pas ici le principe de la promesse de vente : promesse de vente vaut vente ; car la société suppose un lien de confiance réciproque.

Pour les sociétés en nom collectif, on admet que le promettant ne peut être contraint à accomplir sa promesse parce que la qualité d'associé en nom implique le libre consentement de l'intéressé (2). Cette considération signifie sans doute que la société de personnes implique une confiance réciproque, qui doit exister au moment même de la formation. Le même argument s'applique aux sociétés en commandite simple, même pour la part des commanditaires, et aux sociétés en commandite par actions pour la part du gérant. Elle ne s'applique pas aux actionnaires.il est du reste naturel que l'on puisse contraindre le promettant à apporter ses capitaux comme souscripteur, de même qu'on peut le contraindre à réaliser une promesse d'achat de titres, et notamment d'actions; la situation qui résulte de ces deux opérations est identique.

518. — On ne peut prouver par témoins outre ou contre le contenu de l'écrit constatant la société (3). C'est une application de l'article 1341 du Code civil et une exception nouvelle au principe qu'en matière commerciale la preuve testimoniale est permise.

Toutefois, les tiers peuvent prouver par tous les moyens l'existence de la société (agissements des parties, correspondance, etc.) (4); car il est de principe que les règles restrictives de la preuve ne s'appliquent qu'entre les parties, les tiers n'étant pas responsables de l'inobservation des formalités et n'ayant eu aucun moyen de forcer les parties à s'y conformer.

(i) Lyon, 22 fév. 1899, D., 1900. 1. 369 (note Lacour). {2)Cass. req., 19 fév. 1907, D., 10. 1. 517.

(3) C. Comm., art. 41 : « Aucune preuve par témoins ne peut être admise contre et outre le contenu clans les actes de société ni sur ce qui serait allégué avoir été dit avant l'acte, lo7's de l'acte ou depuis, encore qu'il s'agisse d'une somme au-dessous de 150 francs. »

(4) Cass. req., 2 janv. 1906, S., 1908. 1. 237, D., 1906. 1. 208.

§ 2. — Sanction des conditions d'existence et de validité 1 .

519. — Conformément au droit commun, l'absence de l'une des conditions indiquées entraîne la nullité de la société.

La nullité pour défaut de capacité ou pour vices du consentement ne peut être invoquée que par l'associé incapable ou dont le consentement a été surpris (C. civ., art. 225, 1117).

Toutefois, la nullité des sociétés entre époux, étant fondée sur l'ordre public, peut être invoquée par tout le monde.

En cas de cause ou d'objet illicite, la nullité est absolue, conformément au droit commun; elle peut donc être opposée par les tiers et contre eux.

En cas d'absence de forme, la nullité est absolue, en ce sens qu'elle peut être invoquée soit par les parties entre elles, soit par les tiers entre eux, soit par les tiers contre les parties. Mais nous avons dit que les tiers peuvent prouver la société contre les parties.

520. — Contrairement au droit commun, la nullité des sociétés ne saurait être entièrement rétroactive. La rétroactivité des nullités, laquelle a pour effet de remettre les parties au même point que si le contrat n'avait pas été passé, ne peut être admise dans les contrats successifs — bail, louage de services, société — c'est-à-dire dans ceux qui imposent aux parties ou à l'une d'elles des obligations de faire, car la rétroactivité se résume à dire que les parties doivent restituer tout ce qu'elles ont reçu en vertu du contrat. Or, quand il y a eu des obligations de faire, cette restitution est impossible; dans le bail, le bailleur peut bien restituer le prix, mais le preneur ne peut pas restituer la jouissance; de même, dans le louage de services, le maître ne peut pas restituer le travail du salarié.

Dans la société, on ne peut restituer aux associés qui ont fourni un apport en travail le montant de ce travail. A ceux qui ont fait un apport en argent ou en nature, on peut bien restituer leur apport ou sa valeur, mais les bénéfices qui résultent de la mise en œuvre de ces apports ne peuvent sans injustice leur être enlevés. A qui, d'ailleurs, seraient-ils attribués?

521. — Il suit de là que dans les contrats de ce genre, la nullité consiste seulement dans un anéantissement non rétroactif. Pour le passé, comme certaines prestations restent acquises, les autres prestations qui en sont la contre-partie restent acquises également.

Ainsi, en matière de société, les bénéfices distribués restent acquis.

522. — Pour les bénéfices non distribués, il y a une distinction à faire.

Si la société a un objet illicite, la volonté des parties est viciée à

(1) Hichier, Le régime des sociétés nulles à raison de leur objet, Paris, 1910.

CONDITIONS d'existence ET DE VALIDITÉ 171

son origine; le mode de répartition qu'elles ont indiqué ne lie pas le

Dans le cas contraire, cette volonté doit être respectée, car elle a été exprimée librement et sans que la loi ait été violée.

Ainsi, lorsque la société entre époux est nulle, on la liquide comme si elle était valable, les rapports de fait nés entre les époux étant considérés comme étant analogues à des rapports de droit (1).

Cependant certains arrêts disent que la société entre époux doit être liquidée proportionnellement aux apports de chacun (2).

Par cela même que la société est liquidée comme si elle était valable, la répartition a lieu proportionnellement aux apports, conformément au droit commun (C. civ., art. 1853), s'il n'y a pas eu de stipulation (3).

523. — Quelle que soit la cause de nullité, les apports peuvent, en -tout cas, être répétés. Ceci encore se concilie avec l'absence de rétroactivité, car dans la dissolution, quoiqu'elle ne soit, pas rétroactive, les apports sont restitués avant tout partage.

Quand il y a cause illicite, on soutient qu'il n'y a pas lieu à répétition par application de la maxime Nemo auditur turpitudinem Simm allegans. Rien n'est moins sûr que la persistance de cette maxime dans le droit moderne. Quoi qu'il en soit, elle n'est pas en question; elle signifie que la dette payée ne peut être répétée, non pas qu'on ne peut pas reprendre sa propriété.

524. — En tout cas, il va sans dire que les clauses des statuts qui sont contraires à l'ordre public doivent être écartées (4), car elles ne seraient pas observées même si la société est valable.

525. — Par la force même des choses, on ne peut non plus appliquer les dispositions statutaires dont l'exécution est matériellement impossible; c'est ce qui a été jugé dans une espèce, où les statuts prévoyaient la nomination de liquidateurs par l'assemblée des actionnaires; après la proclamation de la nullité, il ne peut plus y avoir d'assemblée (5).

526. — Nous verrons à propos de la publicité quels sont les effets d'un jugement de nullité (6); la question se pose ici de la même manière.

(1) Cass. civ., 23janv. 1912, S., 12. 1. 148, D., 12. 1. 481 (note Bouvier-Bangillon) ;

Sjuill. 1912, ^- ^^- ^- ^^'^•

(2) Cass. civ., 5 mai 1902, S., 1905. 1. 41 (note Hémard).

(3) Cass. req., 19 mai 1908, S., 11. 1. 508, D., 1908. 1. 359.

(4) Cass. req., 6 déc. 1910, S., 16. 1. ^5, D., 12. 1. 473 (note Levillain).

(5) Cass. req., 6 déc. 1910, S., 16. 1. 75, D., 12. 1. 473 (note Levillain).

(6) V. infra, nos 545 et s.