II. Actes postérteim à la constitution

537. — Certaines modifications aux statuts doi\'fentêtre également publiées dans la même forme. Sur ce point, la loi procède par énumération (4). Elle est donc limitative, sinon l'énumération n'aurait aucune signification. C'est l'o'pinion de la jurisprudence.

Cependant, sous prétexte que le dépôt au greffe porte sur l'acte complet, certains auteurs veulent que, dans le but de maintenir cette intégralité, on dépose toutes les modifications. L'argument nous paraît peu solide, indépendamment même du caractère restrictif de l'énumération faite par la loi : car si le dépôt doit être complet, c'est simplement parce que matériellement un dépôt ne peut pas ne pas l'être. Aussi, les clauses étrangères à toute société sont-elles nécessairement comprises dans le dépôt. Si, par exemple, la société est contenue dans un contrat de mariage, le contrat de mariage est déposé. On ne poussera cependant pas la logique jusqu'à prétendre que si le régime matrimonial est modifié par un jugement de séparation de biens, ce jugement doit être déposé au greffe !

(1) Cass. civ., 15 nov. 1910, S., 11. 1. 5 (note Lyon-Gaen en sens contraire).

(2) Gass. req., 19 juin 1918, Gaz. Pal., 14 août 1918.

(3) L. de 1867, art. 56, al. 2 : « // sera justifié de l'insertion par un exemplaire du journal certifié par l'imprimeur, légalisé par le maire el enregistré dans les trois mois de sa date. »

(4) L. de 1867, art. 61, al. 1 et 2 : « Sont sownis aux formalités et aux pénalités prescrites par les articles 55 et 56 :

» Tous actes et délibérations ayant pour objet ta modification des statuts, la continuation de la société au delà du terme fixé pour sa durée, la dissolution avant ce terme et le mode de liquidation, tout changement ou retrçdte d'associés, et tout changement à la raison sociale. »

L. de 1867, art. 61, al. 3 : « Sont également soumises aux dispositions des ■articles 5ô et 56 les délibérations prises dans les cas prévus par les articles 19 .(disposition transitoire), -?r, 46 (disposition transitoire), 47 {id.) et 49. »

11 n'y a même pas lieu d'insérer ou déposer les modifications à des clauses sujettes à insertion. La loi n'a établi — à tort d'ailleurs — aucune relation entre les insertions qui concernent l'acte constitutif et la publication des modifications.

538. — Il reste à passer en revue les actes visés par la loi :

1° Les changements et retraites d'associés; ils sont utiles à connaître en ce qui concerne les associés en nom, qui -répondent personnellement des sociétés. Mais la loi est générale.

Ainsi la retraite des administrateurs de sociétés anonymes est sujette à publicité, car ce sont des associés. L'article 62 de la loi de 18G7, qui déclare que dans les sociétés à capital variable, les retraites d'associés, autres que les gérants ou administrateurs, sont dispensées de publicité, vient à l'appui de cette solution.

On est d'accord toutefois pour dispenser de publicité les changements d'actionnaires, malgré l'article 61. Il y a, en faveur de cette solution, une raison pratique : les faits de ce genre sont trop fréquents, trop souvent inconnus (si les actions sont au porteur), trop indifférents aux tiers (à cause de la responsabilité limitée).

539. — 2*^ Les changements de raison sociale. Ils dérivent des changements d'associés et leur publication se lie à celle de la publication de ces derniers changements.

540. — 3° La prorogation et la dissolution. Les tiers sont, en elfet, intéressés à connaître la durée de la société, cette durée influant sur la sécurité attachée aux engagements de la société.

La dissolution qui résulte d'un événement insusceptible d'être constaté par un écrit (faillite ou interdiction, mort d'une partie, perte complète de fonds social, fin de l'entreprise, etc.) n'est pas soumise à publicité, quoique les tiers aient le même intérêt à la connaître qu'à connaître tous autres faits de dissolution (1), car la publication est impossible; d'ailleurs, la loi ne demande que la publication des actes et déclarations ayant pour objet la dissolution.

541. — 4*^ Les modifications aux statuts. Cette expression ne doit pas être prise à la lettre, car la loi débute par elle et y ajoute d'autres faits qui rentrent dans les modifications aux statuts. Leur indication serait inutile si toutes les modifications devaient être publiées. Il en est d'ailleurs d'insignifiantes pour les tiers, comme, par exemple, la répartition des bénéfices entre les divers associés, le mode de convocation des réunions d'associés, etc.

Mais comme l'expression ne peut être complètement effacée et que d'ailleurs il y a des modifications d'une importance capitale pour les tiers, on doit, pour donner un sens à l'expression, l'entendre

(1) Comp. Gass. req., 19 avril 1893, S., 94. 1. 289 (note Wahl), D., 93. 1. 417 (note Boistel).

comme visant les modifications ayant un caractère essentiel. Par exemple, on ne saurait admettre qu'une augmentation ou une réduction du capital ne fût pas publiée.

§ 2. — Lieu et délai de la publication.

542. — Le dépôt et l'insertion doivent avoir lieu tant au siège social qu'au siège des succursales de la société (1).

543. — Mais si la société fonde des- succursales postérieurement à sa constitution, il est inutile d'y faire les publications. La question est, il est vrai, discutée, généralement résolue en sens contraire (2). Mais comme la loi veut que la publication soit faite dans le mois de la constitution, il ne peut être question de l'observer si les succursales sont établies postérieurement.

544. — Cette publication^ tant par dépôt que par extrait, doit être faite dans le mois qui suit la constitution de la société (L. de 1867,. art. 55 et 56) ou les actes ultérieurs sujets à publication.

Lorsqu'une société ou une modification est soumise à une condition suspensive, le délai de publication ne court que de la réalisation de la condition (3), car elle n'a pas d'effet jusque-là.

§ 2. — Sanctions en matière de publicité. I. Cas de nullité.

545. — Toutes les formalités prescrites par la loi en matière de dépôt sont sanctionnées par la nullité (4).

Le défaut de dépôt au siège social entraîne donc nullité de la société.

545-1. — Faute de publication dans les succursales ou dans l'une d'elles, si la société a des succursales, la société est également nulle. La Cour de cassation l'ajustement décidé, quoiqu'il y ait des dissidences (5). Après l'article 56 de la loi de 1867, qui déclare que la publicité au siège est prescrite à peine de nullité, arrive l'article 59,

(1) L. de 1867, art. 59 : « Si la société a plusieurs maisons de commerce situées dans divers arrondissements , le dépôt prescrit par l'article 55 et la publication prescrite par l'article 56 ont lieu dans chacun des arrondissements oii existent les maisons de commerce.

» Dans les villes divisées en plusieurs arrondissements, le dépôt sera fait seulement au greffe de la justice de paix du principal établissement. »

(2) Madagascar, 27 juill. 1910, S., 11. 2. 265 (note Wahl en sens contraire), D., 12. 2. 331.

(3) Paris, 13 mai 1913, S., 14. 2. 193 (note Wahl).

(4) L. de 1867, art. 56, al. 3 : « Les formalités prescrites à l'article précédent etpar le présent article seront observées, à peine de nullité, à l'égard des intéressés. »

(5) Gass. civ., 21 nov. 1916, S., 16. 1. 145 (noie Lyon Caen en sens contraire).

d'après lequel les publications doivent être également effectuées dans les succursales, c'est-à-dire qu'elles sont prescrites suivant les mêmes règles que les articles précédents, donc à peine de nullité.

La rigueur de cette solution n'est pas aussi grande qu'elle le paraît; car, à notre avis, c'est seulement au lieu de la succursale que la société non publiée dans une succursale est nulle; l'article 59 ne dit pas le contraire, la Cour de cassation non plus, et on ne saurait imputer au législateur l'intention d'avoir considéré comme nulle partout une société régulièrement publiée au seul endroit où les tiers, à l'exception de ceux qui traitent dans le ressort d'une succursale, chercheront à voir s'il y a eu publicité.

546. — Le défaut de dépôt ou les lacunes du dépôt des annexes, en vertu du même article 56, donnent également lieu à nullité.

Cependant la Cour de cassation décide que l'irrégularité dans les indications de la liste nominative des actionnaires n'entraîne pas nécessairement la nullité; les juges doivent rechercher si elles sont de nature à induire le public en erreur sur la personnalité des souscripteurs; c'est seulement dans l'affirmative que la nullité doit être prononcée (1).

D'autre part, elle estime que l'omission de la demeure des actionnaires n'entraîne pas nullité si les actionnaires ont eu connaissance les uns des autres, si bien qu'aucun doute ne puisse s'élever sur leur identité (2). C'est oublier que la publicité est encore et surtout exigée dans l'intérêt des tiers.

547. — Les dispositions relatives à l'insertion sont encore sanctionnées de la même manière par le texte.

Toutefois, l'omission d'une clause dans l'insertion n'entraîne que l'inopposabilité de la clause aux tiers d'après l'opinion générale.

548. — On admet aussi que le défaut de signature du notaire ou d'un associé sur l'acte déposé ou à la suite de l'insertion n'entraîne pas nullité.

549. — Le défaut d'enregistrement du journal dans les trois mois donne lui-même lieu à la nullité de la société (3); c'est une sanction exagérée, mais qui est imposée par le texte.

550. — Enfin les modifications sujettes à publicité et non publiées sont nulles dans le même sens que la société non publiée.

(1) Cass. civ., 13 fév. 1894, S., 94. 1. 121, D., 94. 1. 165.

(2) Cass. civ., 21 janv. 1895, S., 95. 1. 77, D., 95. 1. 112.

(3) Poitiers, 7 mars 1910, D., 11. 2. 286.

W. — Pr. de DR. COMM. 12

II, Des personnes qui peuvent invoquer la nullité. A. Tiers contre les associés ou entre eux.

551. — La nullité n'a pas un caractère absolu. Elle existe, dit la loi, à peine de nullité à l'égard des intéressés (C. comm., art. o6j.

Ainsi la nullité peut être invoquée par les tiers vis-à-vis des associés ou entre eux.

La nullité peut être invoquée notamment par les créanciers sociaux ou les personnes qui ont contracté avec la société. Ils n'y ont d'ailleurs pas toujours intérêt, car ils ne changent rien ainsi aux engagements; ce sont simplement les associés qui se trouvent, en raison de la nullité, avoir contracté avec eux, fait les achats et ventes, etc. (1), et ce sont les associés qui sont engagés.

Cependant, ils ont intérêt à demander la nullité en vue précisément de considérer les associés comme engagés, si ces associés sont des commanditaires ou actionnaires; car, la société disparaissant, ils se trouvent être engagés sur leur patrimoine personnel.

Les créanciers sociaux peuvent ainsi faire prononcer la faillite des membres de la société (2j.

552. — L'intérêt se rencontre encore plus fréquemment à propos des modifications non publiées; souvent elles nuisent aux créanciers sociaux, qui ont intérêt à les faire annuler.

Ainsi, à défaut de publication de la dissolution, les créanciers postérieurs à la dissolution peuvent considérer la société comme subsistante, par exemple poursuivre les associés en nom pour les dettes contractées au nom de la société (3).

553. — Les débiteurs de la société ne peuvent invoquer sa nullité en principe, car ils n'y ont pas intérêt, la nullité ayant seulement pour effet de substituer à la société ses membres comme créanciers, et par conséquent ne supprimant ni ne diminuant la dette (4). Il n'en est autrement que si les débiteurs ont contre certains associés un moyen de défense (une compensation par exemple; qu'ils n'auraient pas contre la société.

554. — Les créanciers d'un associé peuvent invoquer la nullité. Ils le peuvent non seulement en vertu de l'article 1166 du Code civil, c'est-à-dire comme exerçant les actions de leur débiteur, mais aussi en leur nom personnel, car la publicité est exigée dans leur

(1) Cass. req., 23 avril 1902, D., 1^2. 1. 309 (il s'agissait de la nullité d'une société entre époux; l'immeuble acquis par la société a été considéré comme appartenant aux associés .

(2) Cass. civ., 3 avril 1895, D., 95. 1. 4^3.

(3) Gass. req., 5 fév. 1902, S., 1903. 1. 348, D., 1904. 1. 115.

(4) Paris, 15 janv. 1914, S., 15. 2. 17 (note Wahl).

intérêt aussi l)ien que dans celui de tous les autres tiers. 11 est d'ailleurs de principe que le défaut de publicité peut être invoqué par les créanciers personnels des parties. Telle est, notamment, la règle pour l'inscription et la transcription.

Ce fondement a son intérêt. Si les créanciers n'avaient que les s droits de leur débiteur, la renonciation de celui-ci à demander la nullité leur serait opposable. De plus, comme lui, ils ne pourraient invoquer la nullité contre les autres tiers, et notamment contre les créanciers sociaux. Ayant un droit personnel, les solutions contraires sont vraies. Notamment, les créanciers personnels peuvent invoquer la nullité pour empêcher les créanciers sociaux de se faire payer par préférence à eux sur les biens sociaux (1).

Ils y ont également intérêt pour faire rentrer dans le patrimoine de leur débiteur les biens apportés (2).

De même encore, la vente par un associé de ses droits sociaux ne peut, si la société est ensuite annulée, être opposée aux créanciers de cet associé; ces droits, par suite de la rétroactivité, n'existaient pas et la vente est nulle (3).

Enfin, ils peuvent, en invoquant la nullité, s'opposer à la mise en faillite de la société non publiée (4).

555. — Ces observations montrent que vis à-vis des tiers la nullité est rétroactive; la société n'a jamais existé à leur égard; la nullité produit ses effets ordinaires.

556. — Comme toutes les mesures de publicité, la publicité des sociétés est sanctionnée par la nullité, même vis-à-vis des tiers qui ont connu la société (5), et réciproquement, la société publiée est •opposable aux tiers mêmes qui l'ont ignorée.

B. Associés contre les tiers ou entre eux.

557. — L'article 56 de la loi de 1867 n'admet pas que les associés invoquent la nullité vis-à-vis des tiers (6); cela tient à ce que si la publicité exigée dans l'intérêt des tiers n'a pas été faite, une faute a été commise par les associés ou par celui d'entre eux qu'ils ont choisi pour procéder aux formalités. Par exemple, ils ne peuvent se refuser à réaliser leur apport pour soustraire cet apport aux cj'éan-

(1) Cass. civ., .30 avril 19Û0, S., 1902. 2. 9 (noie Wahl), D., 1900. 1. 609 ;nole Boistel).

(2) Cass. req., 20 nov. 1901, S., 1904. 1. 12, D., 1907. 1. 217) (noie de I.oyne^): Ga.s. «iv., 7 juin 1904, S., 1905. 1. 8, D., 1904. 1. 455.

(3) Cass. req., 14 avril 1893, D., 94. 1. 91. (4j V. infra, 6e parlie.

(5) Cass. req., 19 avril 1893, S., 94. 1. 289, D., 93. 1. 417.

(6) L. de 1867, art. 56, al. 3 : « Mais le défaut d'aucune d'elles ne pourra être opposé aux tiers par les associés. »

ciers sociaux, ni prétendre qu'ils ne répondent pas des dettes sociales.. De même, la nullité ne peut être opposée par les associés aux créanciers sociaux pour empêcher une action contre la société 1). Ceux-ci peuvent donc assigner la société, saisir ses biens, la faire déclarer en faillite.

558. — Mais la nullité peut être opposée par les associés entre eux. A la vérité, en général, la publicité est organisée en faveur des tiers, qui peuvent seuls s'en prévaloir (comme dans la transcription hypothécaire). Mais en matière de publication de société, la loi dit que la société non publiée est nulle, et non pas qu'elle est inopposahle aux tiers. En ajoutant que les associés ne peuvent invoquer la nullité contre les tiers, elle dit une fois de plus, implicitement, qu'ils peuvent se l'opposer entre eux. On conçoit cette solution, car si elle n'existait pas, les associés se trouveraient forcés d'observer les dispositions d'une convention que les tiers, un jour ou l'autre, feront peut-être tomber.

559. — Entre les associés, la nullité ne produit ses effets que pour l'avenir (2); elle équivaut à une dissolution. Cette théorie, que la loi ne formule pas, est généralement appuyée sur l'idée que si les associés peuvent invoquer la nullité, c'est pour ne pas être obligés de rester à l'avenir dans une situation incertaine. L'argument est insuffisant, puisque cette restriction des effets de la nullité se produit aussi bien si la nullité est invoquée par les tiers. La non-rétroactivité n'a rien de spécial; nous aVons montré, à propos des nullités tenant à l'absence des conditions essentielles à la formation, qu'aucune nullité de société ne saurait être rétroactive entre les associés.

La société non publiée doit donc être liquidée comme si elle était régulière (3).

On a soutenu que, pour le temps qui précède l'annulation, la société de fait a une personnalité, c'est-à-dire que son patrimoine se distingue de celui des associés. Rien ne justifie cette solution : la société, n'ayant jamais existé, ne peut avoir eu un patrimoine. A supposer que les accords des parties ne soient pas annulés, il en résulte seulement qu'entre eux les associés sont engagés dans le passé; la personnalité n'est pas uniquement le résultat d'un accord; elle est attacliée par la loi à certains groupements; il faut que les groupements, pour en bénéficier, obéissent aux conditions que leur impose la loi. Au surplus, il n'est même pas vrai de dire que les accords des parties ne soient pas annulés pour le passé.

La personnalité aurait pour conséquence la préférence des

(1) Cass. civ., 12 nov. 1894, D., 95. l. 3S.

(2) Cass. req., 16 juill. 11-01, S., 19)3. 1. 230.

(3) Cass. ciy., 12 nov. 1S*J4, D., 95. 1. 38.

créanciers sociaux sur les créanciers des associés. La jurisprudence, en autorisant ces derniers à méconnaître la société, nie le droit de préférence; la personnalité n'est donc pas admise par les tribunaux.

m. Caractères de la nullité et faits éteignant l'action.

560. — La nullité est absolue. Du fait que les associés ne peuvent l'opposer aux tiers, il ne résulte pas qu'elle soit relative, car il reste que tous les associés (entre eux) ou les tiers peuvent l'opposer.

561. — On considère généralement la nullité c(j)mme étant d'ordre public (1^. Il est ditïïcile de souscrire à cette opinion. La nullité est introduite pour le profit des personnes qui ont intérêt à méconnaître la société. Elle est donc d'intérêt privé. On conçoit qu'une nullité fondée sur une cause illicite soit d'ordre public; mais un défaut de publicité n'a rien de contraire à l'intérêt général.

562. — D'après la jurisprudence, la nullité pour défaut de publicité est donc imprescriptible pour les tiers (2); car, d'une part, suivant ■elle, la nullité est d'ordre public, et l'on admet que les nullités •d'ordre public ne se conçoivent pas par la prescription. D'autre part (ce qui est plus sûr), une société non publiée, comme une société non écrite, n'est qu'une société de fait, c'est-à-dire n'existe pas; or, la prescription ne peut que couvrir les vices d'un acte; elle ne peut créer une convention.

La Cour de cassation décide qu'au contraire l'action des associés en nullité est prescrite (3); la raison, c'est que les associés auraient pu agir dès l'acte passé; mais les tiers aussi auraient pu le faire; si la nullité est d'ordre public, si l'acte de société ou la modification sont considérés comme n'existant pas, ces considérations ne permettent pas de distinguer entre les associés et les tiers.

A supposer qu'il y ait lieu, contrairement à notre avis, de distinguer entre les tiers et les associés, on doit considérer comme associés et non comme tiers les cessionnaires des associés (4); car c'est en qualité d'associés qu'ils agissent.

563. — En tout cas, s'il y a prescription, la prescription est bien de trente ans (C. civ., art. 2262) (5); la prescription de dix ans (C. civ., art. 130i) ne s'applique qu'aux nullités fondées sur l'incapacité ou les vices de consentement.

L'article 8 de la loi du 24 juillet 1867, modifié par la loi du l*"*" août

(1) V. les décisions citées à la noie suivante.

(2) Cass. civ., 3 août 1892, D.,93. 1. 273 (note Poucet); Douai, 26 cet. 1911, S., [\. -2. 81, D.. 15. 2. 79.

(3) Cass. civ., 3 août 1892, précité (note Poucet en sens conlrairej.

(4) Cass. civ., 3 août 1892, précité.

(5' Cass. civ., 3 août 1892, précité.

1893, qui réduit à dix ans le délai de la prescription pour les nullités (Je constitution des sociétés anonymes, ne s'applique pas davantage à la nullité pour défaut de publicité (1).

564. — Comme toute autre mesure de publicité, la publicité est opposable aux tiers dont l'intérêt ne naîtrait qu'après la publicité effectuée : créanciers sociaux ou créanciers d'un associé dont le droit est né après la publication.

565. — Mais les associés, dontle droit est nécessairement né avant la publication (à moins qu'il ne s'agisse d'associés entrés dans la société depuis cette publication), ont un droit acquis. Donc, la publicité ne leur enlève pas le droit de demander la nullité. Cependant, la jurisprudence ne le leur accorde que s'il y a des tiers ayant eux aussi un droit acquis, notamment des créanciers antérieurs. En équité, cela peut s'expliquer par l'idée que si les associés ont l'action en nullité, c'est pour leur éviter l'incertitude provenant de ce qu'ils sont exposés à une demande en nuUtié des tiers; s'il devient certain qu'il n'existe pas de tiers ayant le droit d'invoquer la nullité, l'incertitude disparaît. Mais ce n'est pas là une considération de droit.

566. — Une autre cause d'extinction est la renonciation. Même si l'on considère que la nullité soit d'ordre public, chacune des personnes auxquelles appartient l'action a le droit d'y renoncer, son intérêt privé étant seul compromis par sa renonciation.