Mais les statuts peuvent se contenter de la majorité

La majorité, quand elle est souveraine, doit être calculée, suivant les statuts, ou par tête ou suivant le montant de l'apport de chacun. Le premier mode doit être admis dans le silence des statuts, parce qu'il est seul conforme au caractère des sociétés de personnes et aussi parce que, en réalité, tous les associés étant tenus indéfiniment, la mesure effective de leur responsabilité dépend de leur fortune et non de leur apport. Par exemple, de trois associés, l'un a apporté 100.000 francs, chacun des autres 40.000; il est inadmissible que le premier fasse entièrement la loi, alors que si les autres ont des fortunes supérieures à la sienne, ils. seraient plus lésés que lui par les imprudences commises.

Enfin, comme le montre ce dernier exemple, dans le système contraire il pourrait arriver que la prétendue majorité se résume dans la volonté de l'associé dont l'apport serait le plus élevé.

Cependant la règle contraire, écrite dans les statuts, est licite.

608. — Les actes accomplis par les gérants au delà de leurs pou-

W. — Pr. de DR. COMM. 13

19i SOCIÉTÉS DE PERSONNES

voirs sont nuls, alors même qu'ils leur seraient permis d'aprèsle droit commun (baux, souscription d'eiTets), et que les statuts ont, par conséquent, restreint leurs pouvoirs; la publication des statuts les rend, en effet, valables d'une manière absolue vis-à-vis des tiers; c'est d'ailleurs un principe général que le représentant ne peut engager le représenté au delà de ses pouvoirs.

609. — La société n'est pas tenue davantage des délits du gérant dans les limites où le patron est tenu des faits de son préposé (C. civ., art. 1384); le gérant est, en elTet, un mandataire et non un préposé. 11 faut donc appliquer les règles du mandat.

Au point de vue pénal également, la société n'est pas tenue des conséquences des délits commis par le gérant. D'une manière générale, les peines ne peuvent être exécutées contre les personnes morales ; l'empêchement matériel est évident en ce qui concerne les peines corporelles; c'est seulement pour les peines pécuniaires, c'est-à-dire les amendes, que cet obstacle n'existe pas. Mais il reste que toute peine a un caractère personnel, qu'elle frappe l'auteur même de l'infraction. Or, c'est le gérant qui est l'auteur de l'infraction. Donc, c'est lui qui encourt les peines soit corporelles, soit pécuniaires; il n'a pas, pour les amendes, de recours contre la société (J).

610. — De même les actes passés par un associé non gérant n'engagent évidemment pas la société, les tiers sachant, par les publications, que cet associé n'a pas de pouvoirs. L'article 22 du Code civil s'exprime mal en disant que la signature d'un associé engage la société; il veut parler d'un associé gérant. Pour la société en commandite, l'article 24 fait nettement allusion au cas où certains seulement des associés sont chargés de gérer.

§ 3. — Responsabilité des gérants.

611. — En leur qualité de mandataires, les gérants sont responsables, vis-à-vis de la société, de la faute qu'ils commettent dans l'exercice de leur mandat (C. civ., art. 'J992): contrat passé à des conditions désavantageuses, achat de marchandises inutiles, défectuosité de l'emplacement choisi pour l'installation, etc.

Leur faute, comme celle de tout mandataire, s'apprécie plus durement s'ils touchent un salaire que s'ils n'en ont pas (même article).

CONTRÔLE DES COMMANOITAIKES 195

^ 4. — Contrôle et immixtion des commanditaires (I).

612. — Les commanditaires onl un droit de contrôle sur la gestion (-2'.

613. — Us peuvent faire procéder au contrôle par des tiers. Cela est discuté en doctrine, mais la jurisprudence le reconnaît; le commanditaire n'a pas toujours le temps et la compétence nécessaires pour contrôler lui-mC'me; on doit donc estimer qu'il s'est réservé de contier le contrôle à un tiers.

614. — Mais la loi interdit au commanditaire de faire des actes de gestion (3).

La jurisprudence rattache exclusivementla défense d'immixtion à rintérètdes tiers. Ilestcertain queles tiers ont, en elTet, intérêt à ce que les commanditaires ne s'immiscentpasdans lagestion. Une personne qui agit pour le compte d'une entreprise se fait passer comme titulaire de cette entreprise. C'est sur cette idée que repose la théorie d'après laquelle le participant qui gère les affaires de la participation est tenu vis-à-vis des tiers comme si l'entreprise lui appartenait; il a commis une faute en induisant les tiers en erreur, il doit subir les conséquences de cette faute.

Mais la société est intéressée plus que les tiers à ce que les commanditaires ne s'immiscent pas dans la gestion; les tiers sont souvent prévenus de la qualité du commanditaire; même s'ils ne le sont pas, souvent la responsabilité des associés en nom les garantit assez; au contraire, la société aurait tout à craindre d'un commanditaire qui, n'ayant pas de responsabilité personnelle, l'engagerait dans des entreprises hasardeuses. C'est ce qui explique que le commanditaire ne puisse pas s'immiscer même en vertu d'une procuration; les tiers ici ne sont pas trompés, mais là société est aussi en danger que si le commanditaire agissait sans procuration.

La loi est partie sans doute aussi de la crainte que les prétendus commanditaires, s'ils pouvaient eux-mêmes faire des actes avec les tiers, ne fussent tentés de prendre comme associés en nom des personnes sans ressources, de sorte qu'il n'y aurait en réalité aucune responsabilité indéfinie. La société pourrait être en fait composée uniquement d'associés à responsabilité limitée, alors que la loi na le permet que par le moyen des formes spéciales imposées à la société anonyme.

(1) Demogue, Du droil de contrôle des commcuidilaires dans la commandite }>ai' intérêt, Ann. dr. comm., 1901, p. 121 et s.; Polu, La défense d'immixtion du commanditaire, Ann. dr. comm., 1910 p. 124 et s., 209 et s., 265 et s.

(2) V. art. 28, al. 2, n» 614.

(3) G. comm., arl. 27 (modifié par la loi du 6 mai 18J3) : « L'associé commanditaire ne peut faire aucun acte de gestion, même en vertu de procuration. »

615. — Limmixtion ne consiste que dans la participation à des actes extérieurs, c'est-à-dire dans le contact avec des tiers au nom de la société. Le commanditaire a des rapports légaux avec les gérants, puisqu'un contrôle lui appartient sur leur gestion et leur comptabilité. Ces rapports peuvent être indéfiniment augmentés parles statuts ou la convention; le commanditaire peut recevoir le droit de s'opposer à tous les actes du gérant, d'être consulté pour tous ces actes, de le révoquer. C'est ce qu'a précisé la loi du 6 mai 1863 (1).

Il peut aussi faire tous contrats avec la société, car, loin de la représenter, il se met en opposition d'intérêts avec elle.

Il peut être employé de la société (comptable, chef de bureau, etc.), dès lors qu'il n'agit pas avec les tiers pour son compte. Le Code de commerce lui interdisait d'être employé pour les affaires de la société. Cette défense injustifiable a été supprimée par la loi du 6 mai 1863.

De même, la jurisprudence a justement reconnu que la nomination et la révocation des gérants peuvent être confiées au commanditaire.

616. — Quant aux sanctions, sous le Code de commerce tout acte d'immixtion transformait vis-à-vis des tiers, automatiquement, le commanditaire en associé responsable indéfiniment et solidairement avec les associés en nom. Cette sanction, depuis la loi du 6 mai 1863, n'est plus que facultative pour les tribunaux, qui examinent si le nombre et l'importance des actes d'immixtion la justifient oU non, soit pour tous les engagements sociaux, soit pour certains seulement. La seule sanction obligatoire, c'est que pour les obligations dérivant de chaque acte d'immixtion, le commanditaire encourt cette responsabilité indéfinie et solidaire (2).

617. — Si l'on admet que la défense d'immixtion est exclusivement édictée dans l'intérêt des tiers, le commanditaire qui a dû payer les dettes au delà de son apport reste commanditaire contre ses associés et a un recours contre eux; c'est ce que reconnaît la jurisprudence. Au contraire, l'opinion qui considère que la loi a également voulu protéger les commandités n'admet pas ce recours.

(1) C. coniin., aii. 28, al. 2 : « Les avis el conseils, les actes de conLrôle et de surveillance n'engagent point l'associé commandilaive. »

(2) G. comm., arl. 2S, al. 1 : '« En cas de contravention à la prohibition mentionnée dans l'article précédent, l'associé commanditaire est obligé, solidnirement avec les associés en nom collectif, pour les dettes el engagements de la société qui dérivent des actes de gestion qu'il a faits, et il peut, suivant le nombre ou la gravité de ces actes, être déclaré solidairement obligé pour tous les engagements de ii société ou pour quelques-uns seulement. »