SECTION V RÉPARTITION DES BÉNÉFICES ET DES PERTES

s^ 1. — Règles et clauses sur la répartition.

618. — A défaut de convention, les bénéfices sont partagés proportionnellement à la valeur des apports (C. civ., art. 1853, al. 1).

L'évaluation des apports donne lieu à difficulté quand ils ne sont pas en argent. La loi, fort arbitrairement, évalue l'apport en industrie, d'un associé qui n'apporte pas autre chose, à la valeur de l'apport en argent ou en nature le moins élevé (art. 1853, al. 2); mais comme il s'agit d'intention, le juge peut se baser sur des faits quelconques pour donner une autre estimation. En tout cas, hors de l'hypothèse prévue par l'article 1853, le juge est souverain.

619. — Pour les pertes, à défaut de convention, il est raisonnable d'admettre et il est généralement reconnu qu'elles sont réparties dans les mêmes proportions que les bénéfices; si l'acte de société porte ■que les bénéfices appartiendront pour deux tiers à un associé et pour un tiers à l'autre, le premier supportera, en cas de perte, les deux tiers de la perte et le second un tiers.

620. — Généralement, les statuts fixent la répartition des pei'tes et des bénéfices.

Les parties peuvent aussi s'en rapporter, pour la répartition des bénéfices ou des pertes, à l'un d'eux ou à un tiers (C. civ., art. 1854). Le Code civil dit que ce règlement ne peut être attaqué que s'il est évidemment contraire à l'équité, si, en outre, le règlement n'a pas reçu un commencement d'exécution (c'est une ratification tacite à laquelle il faut assimiler tous les autres faits impliquant ratification tacite et la ratification expresse) et si, enfin, il ne s'est pas écoulé trois mois.

621. — La répartition des bénéfices et pertes est faite librement par l'acte de société. Il n'est pas indispensable que les pertes soient réparties dans la même proportion que les bénéfices.

Mais l'article 1855, alinéa 2, déclare illicite la clause qui affranchit un apport des pertes, c'est-à-dire qui déclare qu'il sera restitué dans le cas même où il y aurait eu des pertes (clause dite léonine). Cette interdiction n'a pas de sens; dire qu'un apport sera restitué malgré les pertes, c'est dire que l'apport constitue un prêt, la différence entre le prêt et l'apport consistant précisément en ce que le prêteur est un créancier qui doit toujours être remboursé. Par conséquent, le prétendu apport est valable à ce titre; l'impropriété des termes employés ne saurait le rendre nul, les conventions devant être qualifiées d'après leur nature et non d'après le nom que leur donnent les parties.

Cependant la jurisprudence admet la nullité de la clause atTranchissant un associé des pertes.

622. — De cette nullité, il suit que les associés ne peuvent être garantis des pertes par la société ni même par un de leurs coassociés.

De même, le commanditaire ne peut pas plus être garanli contre les pertes par un associé en nom que par la société (1).

Cependant d'autres arrêts admettent que c'est seulement vis-àvis des tiers que l'essence de la commandite est la responsabilité dans la limite des apports. Il peut être convenu entre les parties qu'une partie de cette responsabilité sera couverte par les coassociés pour diminuer les risques du commanditaire (2); mais en tout cas, s'il devait être couvert entièrement, il serait un prêteur et non plus un commanditaire.

623. — Pour éviter la contribution des sommes apportées aux pertes, des associés ont quelquefois stipulé que ces sommes étaient apportées en jouissance seulement. De cette manière, le capital même n'est pas apporté. L'apporteur en est créancier; il le reprend donc en concours avec les créanciers et même, s'il a obtenu des^ garanties, par préférence à eux. Lorsque l'associé n'a pas, en outre, droit à des intérêts fixes payables en l'absence même de bénéfices, cette stipulation est légitime, car l'associé, affranchi des pertes ence qui concerne le capital, n'écliappe pas à toutes pertes, puisque l'absence de bénéfices empêchera son capital d'être rémunéré (3).

Mais s'il y a à la fois intérêts fixes assurés et apport en jouissance, la stipulation viole l'article 1855 du Code civil, puisque, tant pour le capital que pour les intérêts, le prétendu associé échappe aux risques sociaux (4).

624. — Pour l'apport d'industrie, l'affranchissement des pertes non seulement est licite, mais existe en dehors de toute convention, car l'associé reprend tout naturellement son activité et s'en sert comme il l'entend.

La jurisprudence reconnaît que l'affranchissement des pertes pour l'apport d'industrie n'a rien de léonin (5).

Les cas où il y a réellement clause léonine et où on le reconnaît en fait, sont tous relatifs à un apporteur d'industrie qui stipule, en deliors d'une part de bénéfices, un prélèvement sur les recettes en s'attribuant ainsi un avantage certain (6). Il ne s'affranchit pas seulement des pertes; il h'assure une rémunération.

n) Cass. civ.. Il juin lS9i, S., 9i. i. 452, D., 9'l 1. 530.

(2) Cibd. ixHj , 11 jijill. 1892, S., 96. l.':9: 25 juin 1902, S., 190i. 1. 188, D., 1902. 1.

(3;Cass req., 2 avril 1889, D., 1907. 2. 25 (en noie; noie Thaller en sens contraire^.

4) .Amiens, 2G mai 19Ji, D , 1907. 2. 25 (noie Thaller).

(5) C;>ss. req., 31 janv. 1917, Joiirti. soc, 1918, p. 158.

[{jj Cass. req., 31 j;uiv. 1917, Journ. soc, 1918, p. 158.