BÉNÉFICES ET PERTES

625. — Il n'est pas, en tout cas, défendu de stipuler que certains associés seront remboursés avant les autres, dès lors qu'ils le sont après les créanciers (1). C'est une clause assez fréquemment convenue au profit des commanditaires.

626. — Les associés en nom ne peuvent, par les statuts, recevoir un intérêt fixe en l'absence même de bénéfices; ce serait les affranchir de la responsabilité indéfinie.

Quant à la question de savoir si les commanditaires peuvent recevoir un intérêt fixe imputable ou non sur le dividende, elle se pose de la même manière que pour les actionnaires (2).

627. — L'article 1855, alinéa 1, interdit, d'autre part, la clause d'après laquelle tous les bénéfices seront pour l'une des parties. C'est la clause dite aussi léonine. Elle n'est aujourd'hui qu'un mythe.

628. — Les clauses interdites par l'article 1855 annulent le contrat de société tout entier, quoiqu'on ait soutenu que les clauses seules sont nulles et que les pertes doivent, comme si rien n'avait été stipulé, être réparties proportionnellement aux apports. L'article 1855, mal rédigé, est en faveur de cette dernière opinion. Mais elle est contraire au principe d'après lequel les conditions illicites rendent entièrement nulles les conventions à titre onéreux (C. civ., art. 1172). D'autre part, il serait contraire à l'intention des parties de fixer un mode quelconque de répartition des bénéfices, quand elles ont fait une stipulation sur ce point.

Du reste, il se peut que les associés se soient engagés uniquement en vue de la clause ; l'annuler, tout en les laissant dans le lien social, c'est leur imposer une convention en partie difTérente de celle qu'ils ont voulu passer. C'est, en outre, causer aux uns un préjudice au profit des autres, si la clause confère aux premiers des droits contre les seconds. Aussi admet-on qu'ent7'e les associés, la sociét tout entière est nulle. C'est seulement contre les tiers ou à 4eur profit que la société ne peut être annulée tout entière. Cette distinction est arbitraire.

§ 2. — Calcul des bénéfices et des pertes.

629. — La question de savoir s'il y a des bénéfices et des pertes s'établit par le bilan. Les règles du bilan seront indiquées à propos des sociétés paradions (3).

630. — Si des sommes sont distribuées à titre de bénéfices, alors qu'il n'y a pas effectivement de bénéfices, ces sommes, comme nous

(1) Cass. req., 7juill. 1898, D., 1907. 1. 27 (en note).

(2) Nos 935et s.

(3) Nos 921 et s.

le dirons à propos des sociétés par actions, sont des dividendes fictifs (1).

Dans la société en commandite simple, les dividendes fictifs doivent être restitués, même si les commanditaires sont de bonne foi. Cette solution est basée par la Cour de cassation sur l'idée que le paiement du dividende fictif est le remboursement du capital qui doit rester le gage des créanciers (2). Nous examinons la valeur de cette considération à propos des dividendes fictifs dans les sociétés par actions. Qu'elle soit juste ou non, la solution est exacte, car les dividendes fictifs ne sont pas dus; ils ont donc été touchés indûment et doivent, comme le dit également la Cour de cassation, être restitués en vertu de l'article 1376 du Code civil. Comme on ne peut appliquer les solutions spéciales adoptées par les textes dans les sociétés par actions, il faut se référer au droit commun. Or, les dividendes fictifs ne sont pas des dividendes. Ce ne sont pas les fruits du capital; c'est donc le capital lui-même que reçoivent les commanditaires. Il y a réduction dissimulée du capital; les réductions ne pouvant avoir lieu que moyennant certaines formalités de publicité, les commanditaires doivent restituer ce qu'ils ont reçu, même s'ils ont été de bonne foi.

On objecte que le possesseur de bonne foi acquiert les fruits (C. civ., art. 549 et 550). Mais cette théorie vise le possesseur de la chose d'autrui. Le commanditaire ne possède pas la chose d'autrui; c'est sur sa propre chose qu'on lui distribue un dividende. Et ce dividende n'est d'ailleurs pas un fruit, mais une partie même de la chose.

(1) Nos 943 et s.

(2) Gass. civ., 15 nov. 1910, S., 11. 1. 5 (noie Lyon-Caen en sens contraire), D., 12, 1. 97 (noie Percerou).