DU PRÉCIPUT

de l'article 1518 sont généraux, et quand la loi ne distingue pas, il n est pas permis à l'interprète de distinguer. Le mari devra caution pour la somme entière comprise dans le préciput ; en effet, en cas de renonciation, Tayantage que la femme retire du préciput est de toute la somme, puisque la femme renonçante n'a aucun droit à la moitié du préciput, moitié qui lui appartient seulement quand elle accepte. La femme ayant une créance pour le tout contre son mari, il est juste de lui donner une garantie pour le tout (i).

S50. Jusqu'ici l'interprétation littérale de la loi ne présente aucune difficulté, elle se concilie avec les principes et elle est fondée en équité. Mais il y a une hypothèse que la loi n'a pas prévue, c'est le cas où le mari préciputaîre obtient le divorce. La communauté se partagera toujours par moitié entre les deux époux si la femme accepte ; et si elle renonce, il n'y a plus de question : le mari restant propriétaire de tous les biens de la communauté, son droit au préciput se confond avec le droit qu'il a sur les biens communs. Nous supposons que la femme accepte; il y a40,000 francs à partager,elle prend 20,000francs; dans cette somme est compris l'avantage de 5,000 francs qui résulte, pour le mari, d'un préciput de 10,000 francs. Sur ce point, il n'y a aucun doute , c est la loi du partage égal consacrée par l'article 1474; la clause de préciput qui y déroge ne peut pas modifier le partage, puisqu'elle n'a d'effet que si le mari survit; tant que la condition est en suspens, le mari n*a aucun droit, et partant la communauté se partage, conune s'il n'y avait point de clause de préciput.

La femme prenant provisoirement les 5,000 francs qui constituent l'avantage préciputaire du mari, on demande si elle devra caution. 11 faut répondre négativement, puisque la loi ne l'y oblige point et, d'après le droit commun, le débiteur n'est pas tenu de fournir une garantie au créancier. De là résulte une anomalie qu'il est très-difficile d'expliquer. La situation du mari qui a obtenu le di-

(l) Colmet deSanterre, t. VI, p. 4iy, n»» 195 bis IMV.

vorce étant identique avec la situation de la femme qui Ta obtenu, pourquoi la loi ne donne-t-elle pas au mari une garantie qu'elle accorde à la femme? De bonne raison nous n'en connaissons pas pour expliquer cette différence. Tout ce que l'on peut dire, c'est que la loi se montre plus favorable à la femme qu'au mari dans toutes les situations où leurs droits sont égaux. Le législateur, habitué à lui accorder des privilèges, lui en a (Jonné un en matière de préciput, bien que ce privilège n'ait point de raison d'être. Il y a une autre interprétation qui cherche à concilier l'article 1518 avec les principes. On suppose que la loi prévoit l'hypothèse où la femme a stipulé le préciput en cas de renonciation ; elle est alors créancière pour le tout et le mari doit caution pour le tout. Dans cette opinion, il n'y a pas lieu de fournir caution pour le préciput ordinaire, pas plus au profit de la femme qu'au profit du mari (i). Il nous est impossible d'admettre cette interprétation, parce que le texte du code y résiste. L'article 1518 ne mentionne pas la clause exceptionnelle qui permet à la femme d'exercer son préciput contre le mari, et pour tout le montant de la somme dont elle devient créancière ; ce n'est pas là un vrai préciput, c'est une créance qui s'exerce en dehors du partage; tandis que l'article 1518 prévoit le cas du partage de la communauté après le divorce et la séparation de corps. Nous ajouterons que l'opinion que nous combattons ne satisfait pas non plus l'équité. Elle oblige le mari de donner caution quand la femme renonce à la communauté et devient créancière. Pourquoi ne donnerait-elle pas cette garantie aux deux époux préciputaires pour le préciput ordinaire? Les circonstances dans lesquelles la communauté se dissout, le divorce et la séparation de corps, sont de telle nature que l'époux créancier a droit à une garantie contre l'époux débiteur. Seulement cette garantie aurait dû être accordée au mari aussi bien qu'à la femme. En définitive, la loi est incohérente; de là la diversité d'opinions qui règne dans la doctrine; le

(1) Aubry et Rau, t. V, p. 501, notes U-16, § 529, et, en sens divers, les {lUteui's qui y sont cités

législateur seul peut y mettre fin en comblant la lacune qui se trouve dans l'article 1518.

360. L'article 1518 ne prévoit pas le cas où la communauté est dissoute par la séparation de biens. Il faut donc appliquer le droit commun. Les deux époux conservent leur droit au préciput si, comme l'article 1515 le suppose, il a été stipulé au profit du survivant. Mais aucun d'eux ne peut demander caution, la loi ne leur donnant pas ce droit; et, d'après les principes généraux, le débiteur ne peut pas être forcé de fournir une garantie quelconque au créancier (i).

SSCSTION VII. — De« daubes par lesquaUea on assli^e à ohaoïm dea époux daa parta iné^alaa dana la eommunaaté.

861. L'article 152^ dit que les époux peuvent déroger au partage égal établi par la loi. Il prévoit ensuite trois clauses qui font exception à l'égalité de partage. Ce sont les clauses usuelles que l'usage a introduites ; il peut y en avoir d'autres, puisque les époux sont libres de régler leurs intérêts comme ils l'entendent; nous croyons inutile de nous arrêter à ces dérogations particulières, tout dépendant de la volonté des parties contractantes (2).

Demante dit que la dérogation à la loi du partage égal peut souvent être le moyen d'établir une égalité plus parfaite : quand l'un des époux a un talent ou une industrie qui contribuera principsdement à la prospérité de la communauté, il est juste qu'il ait une part plus grande que celle de son conjoint dans leia bénéfices (3). Il y a des raisons spéciales qui justifient certaines clauses de partage inégal ; nous y reviendrons.

(1) Colmet de Santerte, t. VI, p. 421, n<» 185 his V.

(2) Aubry et Rau, t. V, p. 504, note 1,§ 530. 11 faut clouter, Rejet, chambre civile, 20 janvier 1875 (Dalloz. 1875, 1, 62).

(3) Demante, t. VI, p. 424, n» 187, et Colmet de Santorre, t, VI, p. 425, n« 189 Ms I.

362 CONTRAT DJB MARIAaB.

§ I*'. Clause de parts inégales.

Les époux peuvent déroger au partage égal « en ne donnant à f époux survivant bu à ses héritiers, dans la communauté, qu une part moindre que la moitié. » Il y a un vice de rédaction dans cette disposition de l'article 1520. L'époux survivant ne peut pas avoir d'héritiers, la loi a voulu dire ou auœ héritiers du prémourant (i).

Les parts inégales ne supposent pas des mises inégales dans la môme proportion. Celui qui a mis le moins dans la communauté peut recevoir la part la plus grande en vertu du contrat de mariage. Peu importe quel est le motif qui a déterminé les époux ; ce peut être, comme nous l'avons supposé (n** 361), parce que son talent ou son industrie forme, en réalité, la mise la plus forte; mais ce peut être aussi toute autre raison ; les époux sont libres de régler le partage comme ils veulent (2).

SB3. L'article 1521 ajoute : « Lorsqu'il a été stipulé que l'époux ou ses héritiers n'auront qu'une certaine part dans la communauté, comme le tiers ou le quart, l'époux ainsi réduit ou ses héritiers ne supportent les dettes de la communauté que proportionnellement à la part qu'ils prennent dans l'actif. » Ainsi l'époux qui prend un tiers dans l'actif supporte les dettes pour un tiers, tandis que l'époux qui prendra les deux tiers de la communauté supportera les deux tiers des dettes. Que faut-il entendre par le mot supporter? L'expression est générale et comprend non-seulement la contribution, mais aussi l'obligation, c'est-à-dire les rapports des époux entre eux et leurs rapports avec les tiers.

Les époux contribuent entre eux aux dettes pour la part qu'ils prennent dans l'actif. Cela est sans difficulté, puisque c'est le but de la clause. Si donc l'un des époux, poursuivi comme débiteur personnel par le créancier, paye toute la dette, il aura un recours contre son conjoint dans

(1) Aubry et Rau t. V, p. 504, note 2, § 530.

(2) Dui-anton. t. XV, p. 236, n« 201.

la proportion de la part qu'il prend dans l'actif. La femme en se mariant était débitrice d'une somme de 12,000 fr. ; après la dissolution de la communauté, eUe doit payer cette dette pour le tout ; si elle prend un tiers dans Tactif, elle ne doit contribuer aux dettes que pour un tiers; donc elle aura un recours contre son mari pour les deux tiers, dans l'espèce, pour 8,000 francs.

Quant aux rapports des époux avec les créanciers, la clause reçoit aussi son application ; mais ici il faut distinguer, comme sous le régime de la communauté légale, les dettes dont les époux sont tenus comme débiteurs personnels et celles dont ils ne sont tenus que comme associés. Les conventions matrimoniales ne portent aucune atteinte aux droits des créanciers contre celui des époux qui est leur débiteur; il est tenu en vertu d'un lien personnel, et il reste tenu comme tel, c'est-à-dire pour le tout, quelles que soient les conventions des parties quant aux dettes. Quelles sont les dettes dont les époux sont tenus comme débiteurs personnels? Sur ce point, nous renvoyons à ce qui a été dit au chapitre de la Communauté légale. L'époux qui aura payé toute la dette sur la poursuite du créancier, aura, comme nous venons de le dire, un recours contre son conjoint ou ses héritiers.

La clause de parts inégales n*a d'effet à l'égard des créanciers que pour les dettes dont les époux sont tenus comme associés; c'est l'application du droit commun. Les conventions matrimoniales peuvent être opposées aux tiers , en tant qu elles ne portent pas atteinte à leurs droits. C'est en vertu de ce principe que les créanciers ont action pour moitié contre celui des époux qui n'est pas leur débiteur personnel, quand les conjoints sont mariés sous le régime de la communauté légale. Si le contrat de mariage établit une autre proportion pour le partage des biens et des dettes, les créanciers auront action dans cette proportion contre l'époux qu'ils poursuivent comme associé. Dans l'exemple que nous avons donné, ils pourront poursuivre la femme associée pour un tiers seulement, et ils auront action contre le mari associé, pour deux tiers.

La femme jouit des bénéfices que le droit commun lui

accorde. Elle peut renoncer à la communauté, c*est une faculté dont elle ne peut être dépouillée; la loi annule toute convention contraire (art. 1453). La femme jouira aussi de son bénéfice d'émolument dans les cas et sous les conditions déterminées par la loi (art. 1483), en supposant même que le contrat de mariage puisse déroger à ce bénéfice; dans Fespèce, il ny est pas dérogé, puisque la clause de parts inégales n'a rien de commun avec le bénéfice d'émolument (i).

3B4I. Les époux peuvent-ils établir pour le passif une proportion différente de celle qui régit l'actif ? L'art. 1521 répond que « la convention est nulle si elle oblige l'époux ainsi réduit ou ses héritiers à supporter ime plus forte part, ou si elle dispense les héritiers de supporter une part dans les dettes égale à celle qu'ils prennent dans l'actif. » Cette disposition est empruntée à Pothier ; il nous dira pourquoi une convention pareille est nulle et quelles sont les conséquences de la nullité.

Il est dit dans le contrat de mariage que la femme n'aura que le tiers dans l'actif de la communauté et qu'elle supportera néanmoins la moitié des dettes. Cette convention est prohibée, parce qu'elle donnerait au mari le moyen de s'avantager aux dépens de sa femme en faisant des acquisitions sans les payer, car il prendrait les deux tiers des acquêts, tandis qu'il ne supporterait que la moitié du. prix.

Le contrat de mariage dit que la femme aura le tiers dans la communauté et qu elle supportera un sixième dans les dettes. Cette convention est nulle, parce qu'elle permettrait au mari d'avantager à ses dépens la femme en faisant des acquisitions sans les payer, car la femme prendrait le tiers des acquêts et le mari payerait les cinq sixièmes du prix.

S65. Quelle sera la conséquence de la nullité? Pothier décide que les conventions sont nulles pour le tout, en ce ens qu'elles seront considérées comme non avenues et

(1) Aubry et Rau, t. V, p. 505 et suiv. et note 6, § 530, et les autecrv qu*UB citent. Golmet de Santerre, t. VI, p. 425, no 189 bis II.

que, par suite, la communauté se partagera activement et passivement d'après le droit commun. On fait une objection. Pourquoi la convention est-elle nulle? Ce n'est pas parce qu'elle établit des parts inégales dans l'actif, la loi le permet, c'est uniquement parce que les parts dans le passif ne sont pas proportionnelles aux parts convenues pour le passif; l'égalité proportionnelle est rompue, il faut la rétablir en maintenant le partage inégal, mais dans la même proportion pour les dettes et pour les biens. Pothier répond à l'objection. On ne peut pas scinder les deux parties d'une seule et même convention, ce serait faire une nouvelle convention que les parties n'ont pas entendu contracter ; si la femme a consenti à ne prendre qu'un tiers dans l'actif, c'est parce qu'on ne mettait à sa charge que la sixième partie des dettes ; elle n'a pas consenti à ne prendre dans l'actif qu'un tiers, en restant chargée du tiers des dettes ; la loi ne peut pas lui imposer une convention à laquelle elle n'a pas consenti. C'est le cas d'appliquer le principe établi par l'article 1172 : la condition prohibée par la loi est nulle et rend nulle la convention qui en dépend. Or, dans l'espèce, l'ime des clauses est la condition de l'autre, celle qui règle le passif dépend de la clause qui règle l'actif et réciproquement ; la nullité de l'une doit donc entraîner la nullité de l'autre (i).

Tel- est le commentaire authentique de l'article 1521, puisque les auteurs du code n'ont fait que formuler la doctrine de Pothier. Il faut s^y tenir; c'est ce qu'ont fait tous les auteurs, sauf Dur anton; il est inutile de s'arrêter à son dissentiment, parce que les raisons qu'il donne ont été réfutées d'avance par Pothier (2).

866. L'article 1520 suppose que la convention de parts inégales a été stipulée pour le cas de survie, soit qu'elle assigne au survivant une part autre que la moitié, soit qu'elle assigne à l'un des époux, en cas de survie une part plus forte que la moitié. Dans ce cas, la survie est

(1) Pothier, De la communauté, tï9 449.

(2) Auhry et Rau, t. V, p. 505 et note 5, § 530. Colmet de Santeire, t. VI, p. 426, n*>* 189 bis III et IV. En sens contraire, Duranton, t. XV, p. 245, no 200.

la condition du partage inégal. Qu arriverart-il si la com- .munauté vient à se dissoudre par le divorce, la s^aration de corps ou la séparation de biens? La communauté se partagera par moitié, cela n'est pas douteux, puisque la condition du partage inégal n'est pas accomplie. Mais l'époux ou les héritiers qui devaient profiter du partage inégal pourront-ils le réclamer si la condition vient à se réaliser en leur faveur? C'est un gain de survie que la dissolution de la communauté ne rend pas caduc. L'époux est donc en droit de le réclamer, ainsi que les héritiers du prédécédé. On applique, par analogie, à la clause de parts inégales la disposition de l'article 1518 concernant le préciput. Seulement l'époux qui a un droit éventuel à ime part plus grande que la moitié ne peut pas demander caution à l'autre; c'est par exception au droit commun que l'article 1518 accorde ce droit à la femme qui a obtenu le divorce ou la séparation de corps ; or, les dispositions exceptionnelles ne s'étendent pas à des cas non prévus, pas môme par voie d'analogie (i).

§ IL Du forfait de communauté.

967. La seconde clause de partage inégal prévue par Tarticle 1520 est celle qui ne donne à l'époux survivant ou aux héritiers du prédécédé qu'une somme fixe pour tout droit de communauté; l'article 1522 dit que cette clause est un forfait ({\à oblige l'autre époux ou ses héritiers à payer la somme convenue, que là communauté soit bonne ou mauvaise, suffisante ou non pour acquitter la somme. De là le nom de forfait de communauté sous lequel cette clause est connue. Le mot forfait indique une convention aléatoire : l'une des parties, qui a des chances de gain et de perte, renonce aux bonnes chances et se

(1) Aubry et Rau, t. V, p. 506 et note 7, g 530, et, en sens divers, les auteurs qui y sont cités.C^est par erreur qu'Odier est cité comme enseignant Toplnion contraire ; il déclare adopter Topinion des éditeurs de Zachariad (t II, p. 308, no 895).

soustrait aux mauvaises en acceptant une somme fixe, moindre que les bénéfices quelle pourrait réaliser, et elle se met à l'abri, par contre,des pertes qu'elle pourrait éprouver (art. 1793). Le forfait de communauté n'est pas toujours une convention faite dans ce but ; elle à aussi pour objet de prévenir le partage, et le conflit d'intérêts auquel il donne lieii entre les familles alliées, lorsqu'il n'y a pas d'enfants nés du mariage.

S68. Le forfait peut être stipulé, de même que la clause de parts inégales, soit au profit de l'époux survivant, soit au profit des héritiers du prémourant. Si la clause n'établit le forfait qu'à l'égard des héritiers de l'un des époux, elle devient caduque quand l'époux survit ; par conséquent, il y a heu au partage égal par moitié. L'article 1523 le décide ainsi, conformément à l'opinion dePothier,etla solution n'est pas douteuse ; de même si la clause porte que les héritiers de la femme auront, pour tout droit de communauté, une certaine somme, et si la communauté se dissout du vivant de la femme par le divorce, la séparation de corps ou la séparation de biens, la femme aura droit à la moitié de la communauté ; la clause devient caduque, elle avait pour objet d'écarter le partage avec les héritiers de la femme ; il n'y a pas lieu de les écarter quand ils n'y sont pas appelés, mais le forfait n'étant pas stipulé contre la femme, celle-ci reste sous l'empire du droit commun. Ce n'est pas à dire que le forfait ne puisse être stipulé contre la femme aussi bien que contre ses héritiers. S'il était dit que la femme ou ses héritiers ne pourront prétendre qu'à telle somme, la femme n'aurait pas droit au partage par moitié, quelle que fût la cause de dissolution de la communauté (i).

869. Le forfait laisse à l'un des époux toute la communauté, à charge de payer la somme convenue à son conjoint ou aux héritiers ; ce sera un avantage si la communauté est bonne, ce sera une perte si la communauté est mauvaise. Aux termes de l'article 1522, l'époux dé-

(1) Pothier, De la communauté, no453. Golmet de Santerre,t. VI, p. 429, n« 191 bis.

S68 CONTRAT DE MARIAGB.

biteur du forfait doit le tenir, quand même la communauté serait insuflSsante pour l'acquitter. Cest une des chances du contrat aléatoire; Tépoux pouvait avoir la chance contraire. Pothier se donne la peine d'expliquer pourquoi l'époux doit tenir le forfait et ne peut pas s'y soustraire en prétendant que la clause étant stipulée en sa faveur, il y peut renoncer : il y a une réponse péremptoire à lui faire, dit Pothier, c'est qu'il est lié par la convention ; il subit les mauvaises chances comme il aurait profité des chances heureuses (i).

370. Le forfait est obligatoire pour l'époux qui en est débiteur, sans distinguer si c'est le mari ou la femme. Toutefois, dans l'application du principe, il faut distinguer.

Si c'est le mari qui conserve la communauté à charge de payer le forfait à la femme ou à ses héritiers, il doit supporter toutes les dettes ; celui qui reçoit le forfait pour tout droit de communauté n'est pas tenu des dettes, parce qu'il ne prend qu'une somme fixe dans les biens communs, tandis que l'autre conjoint prend l'universalité des biens; or, les dettes sont une charge de l'universalité, elles ne grèvent point des biens particuliers. Cela est vrai d'une manière absolue pour ce qui concerne la contribution aux dettes. Quant aux rapports des époux avec les créanciers, il faut distinguer. La convention de forfait, pas plus que toute autre, ne déroge au droit des créanciers ; ceux-ci pourront donc poursuivre, et pour le tout, le conjoint qui est leur débiteur personnel ; si c'est la femme, elle doit payer toute la dette, mais elle aura un recours pour le tout contre le mari, parce qu'à son égard, elle est affranchie de toute contribution aux dettes. S'il s'agit d'une dette que la femme n'a point personnellement contractée, le créancier ne pourra pas la poursuivre, car elle n'est pas tenue comme femme commune. C'est en ce sens qu'il faut entendre l'article 1524, aux termes duquel le mari qui retient la totalité de la communauté est obligé d'en acquitter toutes les dettes, et, en ce cas, les créanciers n'ont

(1) Pothier. De la communauté, n9 450.

DU PARTAGE INÉQAL. 369

aucune action contre la femme. Le mari seul doit payer les dettes qui procèdent de lui ; quant aux dettes contractées par la femme, les créanciers ont action pour le tout contre la femme, sauf le recours de celle-ci contre le mari. Ont-ils aussi une action pour le tout contre le mari en sa qualité d'associé? Oui, puisque les conventions matrimoniales ont effet à l'égard des tiers, en ce sens qu'ils déterminent la situation des époux associés à leur égard; or, le contrat dit que le mari doit supporter toutes les dettes, donc les créanciers peuvent agir contre lui pour le tout (i).

3»!. En principe, le forfait est aussi obligatoire pour la fenmie quand c'est elle qui retient la communauté. Mais la femme a un droit qui lui permet de s'afiranchir des conséquences de l'obligation qu'elle a contractée; elle a le droit de renoncer, et aucune convention ne peut déroger à ce droit (art. 1453). La femme ne le peut paà, même par une convention aléatoire qui lui donne une chance de bénéfices, laquelle serait considérée comme une compensation à la faculté de renoncer. Mais comme il pourrait y avoir un doute, la loi s'en est expliquée formellement : « Si c'est la femme survivante qui a, moyennant une somme convenue, le droit de retenir toute la communauté contre les héritiers du mari, eUe a le choix ou de leur payer cette somme, en demeurant obligée à toutes les dettes, ou de renoncer à la communauté et d'en abandonner aux héritiers du mari les biens et les charges » (article 1524). Si elle renonce, on lui applique le droit commun de la communauté légale. Si elle opte pour le forfait, elle doit supporter toutes les dettes ; sa situation est alors celle du mari (n** 370) (2).

StU. La femme est-elle tenue des dettes ultra vires, ou jouit-elle du bénéfice d'émolument à l'égard des créanciers pour les dettes de communauté et à l'égard de son mari pour toute espèce de dettes? Nous croyons, avec la plu-

(1) Golmet de Santerre, t. VI, p. 429, n» 192 bis I et tous les auteurs.

(2) Pothier, De la commwiauté,n9 460. Col met de Santerre, t. VI, p. 431, n^inbisV.

part des auteurs (i), que la femme ne jouit pas du bénéfice d'émolument sous Tempire de la clause de forfait. Le texte est conçu en ce sens. L'article 1522 pose en principe que le forfait est obligatoire pour toutes les parties ; puis Tient l'article 1524 qui applique ce principe au mari sans aucune modification. Quant à la femme, la loi admet une exception à la règle de l'article 1522 ; elle permet à la femme de se dégager du contrat de forfait en renonçant à la communauté. C'est une grave dérogation, à un principe fondamental, que les canroitîoiis tieim^eint lieu de loi à ceux qui les ont faites (art. 1 134) ; par cela même crtte disposition exceptionnelle ne peut être étendue. Hors du cas de renonciation, la femme reste dans la règle de l'article 1522; elle doit exécuter le forfait. Si on luipermelr tait d'opposer à son mari le bénéfice d'émolument, le forfait cesserait d'être une convention; il lierait le mari, il ne lierait pas la femme, puisqu'elle ne supporterait pas toutes les dettes, comme le veut l'article 1522; le mari, quoiqu'il ne prenne qu'une somme fixe pour tout droit de communauté, serait tenu d'une partie des dettes, ce qui est contraire à un autre principe également fondamental : à savoir, que celui qui ne prend qu'une somme n'est pas tenu des dettes {2).

On objecte, et l'objection est très-sérieuse, que le bénéfice d'émolument est aussi essentiel à la femme que la faculté de renoncer à la communauté, et qu'elle ne peut pas plus abdiquer l'un de ces droits que l'autre. Il est vrai que nous avons enseigné que la femme ne peut renoncer au bénéfice d'émolument (n^* 64). Toutefois la loi paraît faire une différence entre les deux bénéfices; l'article 1453 défend formellement, et sous peine de nullité, toute convention par laquelle la femme renoncerait à son droit d'option, tandis qu'elle ne contient aucune prohibition pareille pour le bénéfice d'émolument. Par cela même U serait difficile d'annuler, d une manière absolue, toute espèce de convention qui dérogerait au bénéfice

(1) Rodiére et Pont, t. III. p. 181, n<^1598, et les auteurs qu'ils citent. Il faut ^jouter Colmet de Santerre, t. VI, p. 430, n« 192 bis III.

(2) Aubry et Rau,t. V, p. 507, note 9, § 530, et Bellot des Minières.

d'émolument. La clause de forfait n'est pas une simple renonciation au bénéfice d'émolument ; une pareille renonciation n'empêcherait pas la femme d'user de son bénéfice; la femme fait une convention aléatoire; si la chance lui est favorable, elle fera un bénéfice plus ou moins grand, qu'elle n'aurait pas fait en restant sous l'empire du droit commun ; ce bénéfice est la compensation de la chance de perte qu'elle court en contractant le forfait. Encore a-t-eUe im moyen de se mettre à l'abri de toute perte en renonçant. Ce droit répond à l'objection que l'on puise dans la faveur que la loi montre à la femme commune; l'article 1524 lui conserve son privilège essentiel, la faculté de renoncer ; la communauté est-eUe mauvaise, la femme renonce ; est-elle bonne, elle n'a rien à risquer. Il se peut, à la vérité,'qu'il y ait doute à raison des dettes cachées que l'inventaire ne fait pas connaître. C'est à la femme de choisir; elle a toujours deux chances : celle d'un gain si la communauté est bonne, celle d'une perte si la communauté est mauvaise. Est-il équitable qu'elle puisse se mettre à l'abri des mauvaises chances par son bénéfice d'émolument, tout en profitant des bonnes chances? Ce ne serait plus là un forfait ; il n'y aurait plus de chances de perte pour la femme, toutes les chances de perte seraient pour le mari ou ses héritiers, tandis que ceux-ci, réduits à une somme fixe, n'auraient jamais de chance de gain. Est-ce là ce que la loi a voulu en donnant à la femme le bénéfice d'émolument ?

§ III . De la clause qui attribue toute la communauté à Vun des époitx,

373. Les époux peuvent encore stipuler que la communauté entière appartiendra à l'époux survivant ou à l'un d'eux seulement. L'artide 1520 ajoute : en certains cas. Cela veut dire que la clause ne peut être stipulée que sous la condition déterminée par l'article 1525 : « Sauf aux héritiers de l'autre époux à faire la reprise des apports et capitaux tombés dans la communauté du chef de leur

auteur (i). » Ce n est donc pas la communauté entière qui est attribuée à l'un des associés ; la clause revient à dire que chacun des époux reprend ses apports et que les acquêts sont attribués au survivant ou à lun des époux en cas de survie. Cette clause modifie profondément la communauté légale; Tune des parties a tous les bénéfices, tandis que l'autre n'y a aucune part. Une clause pareille ne serait pas valable dans les sociétés ordinaires ; d'après l'article 1855, la convention qui donnerait à l'un des associés la totalité des bénéfices est nulle. L'article 1525 a donc tort de dire que la clause qui donne toute la communauté à l'un des époux est une convention entre associés. Si la loi l'admet entre époux, c'est, au contraire, par dérogation au droit commun et par faveur pour le mariage. C'est en ce sens que l'article 1525 dit que la clause est simplement une convention de mariage et non une donation ; nous reviendrons sur ce point.

374. Le conjoint de l'époux qui prend toute la communauté reprend les apports et capitaux tombés de son chef dans la communauté. Faut-il, pour qu'il ait ce droit,

Îue le contrat de mariage le stipule? L'article 1525 ne it pas cela; il porte en substance : Les époux peuvent convenir que le survivant prendra toute la communauté; dans ce cas, les héritiers du prédécédé reprendront leurs apports. La reprise des apports est donc considérée par la loi comme ime conséquence de la clause qu elle permet, ou, si l'on veut, c'est la condition sous laquelle elle permet de stipuler cette clause. De là suit que la reprise des apports est de droit ; elle ne doit pas être stipulée dans le contrat de mariage. La doctrine et la jurisprudence sont en ce sens (2).

(1) La cour de BruxeUes a jugé (19 mai ISAl, Pasicrisie, 1841,2, 307) que l'article 1520 et l'article 1525 prévoyaient deux clauses différentes. 11 suffit de lire les articles 1520-1525 pour se convaincre que rarticle 1520 énumôre les trois clauses de partage inégal qui sont ensuite développées dans les articles 1521-1525. Larrôt confond de plus les libéralités que les époux peuvent se faire avec les conventions matrimoniales que la loi autorise. Un arrêt de Bruxelles du 14 février 1844 {Pasicrisie, 1844, 2, 117) réfute Varrôt de 1841, mais il contient une autre erreur. Voyez plus loin {n9 385).

(2) Aubry et Rau. t. V. p, 508 et note 12, § 530. Rodière et Pont, t. III, p. 191,no 1610. Douai. 9mai 1849 (Dalloz, 1852, 2, 114). Brux., 18 avril 1827 (Pasicrisie, 1827, p. 268)

DU PARTAGK INEGATi- 373

Mais c'est seulement dans cette troisième clause de partage inégal que la reprise des apports est de droit. Dans les deux autres clauses prévues par la section VIII, la loi ne parle pas de la reprise des apports ; elle devrait donc être stipulée par l'époux qui prend dans la communauté une part moindre que la moitié, de même que dans toute autre clause qui dérogerait au partage égal (i). Les époux jouissent de la plus entière liberté dans leurs conrentions matrimoniales, mais quand ils dérogent à la communauté légale, il faut naturellement qu'ils le disent. Pourquoi donc la reprise des apports est-elle sous-entendue dans la clause de larticle 1525? C'est parce que la loi ne permet la clause que sous cette condition. Cela ne veut pas dire que la convention qui accorderait la communauté à l'époux survivant, sans que les héritiers de l'autre eussent le droit de reprendre leurs apports, serait nulle ; elle serait valable, mais elle ne produirait plus les effets de la clause légale; on ne pourrait plus dire que c'est une convention de mariage. Ce serait un droit de survie, c'est-à-dire une libéralité sujette à réduction, tandis que la clause de l'article 1525 est une convention de mariage, qui n'est sujette à réduction qu'en faveur des enfants du premier lit (2).

395. La reprise des apports se fait-elle sous la déduction des dettes qui les grevaient? L'article 1525 ne s'explique pas sur ce point, mais le principe général étant que le passif suit l'actif, il faut décider que l'époux, reprenant l'universalité de ses apports, doit aussi supporter les dettes qui étaient entrées en communauté à raison de ces apports. Cela n'est pas douteux pour ce qui regarde la contribution entre conjoints ou leurs héritiers. Quant aux créanciers, ils ont action contre l'époux en vertu du droit commun, car les dettes qui grèvent ses apports sont celles qu'il avait contractées avant son mariage, et celles qui dépendent des successions et donations échues pendant la durée de la communauté ; il est débiteur personnel de ces

(1) Douai, 7 féviicr 1850 (Dalloz, 1852, 2, 147).

(2) Rodiére et Pont, t. III, p. 190, n» 1609, et, en sens divers, les auteurs qu'ils citent.

xxiii. 24

,t74 CONTRAT DE MARIAGE.

dettes et, comme toi, tenu ultra vires. S'il paye une de ces dettes, il n aura pas de recours contre Tépoux qui garde toute la communauté, car c est lui qui doit le& supporter à raison du mobilier qu il reprend. Si la communauté a payé les dettes, il lui en doit compte, en ce sens qu il ne reprend son mobilier que déduction faite des dettes ; ce qui est très-juste, car il ne peut reprendre que ce qu'il a apporté; or, U n'y a d'apport que ce qui reste, dettes déduites.

L'époux ou ses héritiers qui reprennent leurs apports ne sont pas tenus des dettes de communauté^ quand même ils les auraient personnellement contractées. Il est vrai qu'ils ne renoncent pas, mais la clause a un effet analogue à celui de la renonciation ^ c'est que toute la communauté reste à l'un des époux ; cet époux, prenant l'actif, doit, en principe^ supporter tout le passif. Il n'y a d'exception que pour les dettes qui grèvent les apports repris par l'autre conjoint ou ses héritiers ; comme c'est la reprise d'une universalité (i), elle ne peut se faire qu'à la charge de supporter les dettes présentes et futures qui dépendent du mobilier présent et futur.

La clause a effet à l'égard des créanciers comme toutes les clauses de partage inégal! Ainsi les créanciers auront action pour le tout contre l'époux qui prend toute la communauté et qui, à ce titre, doit supporter toutes les dettes, à l'exception des dettes présentes et futures qui étaient tombées dans le passif du chef de l'autre époux. Si celui-ci s'était obligé pour une dette de communauté, il resterait assujetti à Faction des créanciers, sauf son recours contre l'époux qui, prenant tous les biens, doit supporter toutes les dettes.

9V1I bis. S'il a été stipulé que la communauté appartiendra à la femme survivante, celle-ci jouira-t-elle des bénéfices de la femme commune ? Il n'y a aucun doute quant à la faculté de renoncer, puisque la femme ne peut jamais l'abdiquer (art. 1453). Si elle accepte, aura-t-elle

(1) Colmet de Santerre, s'exprime mal en disant que la reprise des apports se fait à titre particulier it. VI, p. 434, n® 193 àis IV).

T>V PARTAGE INÉGAL. .'HS

le bénéfice d'émolument? La question est controversée, et la solution est très-doiiteuse. Nous avons admis la négative lorsque les époux ont stipulé la clause de forfait, parce que le texte la décide implicitement oontre la feiÂmè. Cet argument fait défaut dans la troisième clause. Toutefois, nous croyons qu'il faut admettre la môme décision, parce que les principes sont les mémeâ. Les héritiers du mari ne prennent rien dans la communauté, donc il est impossible qu'ils soient tenue des dettes, et cependant ils en seraient tenus si la femme pouvait lètlr oppoéét èon bénéfice d'émolument. Celle-ci en stipulant qu elle aura toute la communauté en cas de survie a donc renoncé tacitement à ce bénéfice ; dans l'hypothèse où elle prend réellemeiît tous les biens ; celui qui prend tous lés biens doit aussi supportertout^ les dettes. Ce n est pas enlever à la femme la protection dont elle jouit comiïie femme commune, puisqu'elle conserve la faculté de renoncer si la communauté est mauvaise (i).

896. L'article 1525 dit que les héritiers de l'époux prédécédé reprennent les apports et capitaux tombés dans la communauté du chef de leur auteur. Comment se fait cette reprise? Est-ce eti nature ou est-ce en valeur? Il a été jugé que la veuve était débitrice en vertu du contrat de mariage et, par conséquent, les héritiers du mari sout créanciers; de là la cour de cassation a conclu qu'il ne fallait pas consid&^er la reprise des apports comme un partage, et partant qu'il n'y avait pas lieu de percevoir un droit de mutation ou de soulte (2). La décision lious paraît très-juridique. Il faut appliquer par analogie à la clause de l'article 1525 ce que nous avons dit de la reprise d'apports (n"" 340). La clause ne déroge pas aux règles de la conmiunauté légale en ce qui concerne la composition active de la conmiunauté et les droits du mari. Le mobilier présent et futur des époux entre donc en communauté, le mari en est seigneur et maître, les créanciers du mari

(1) Odier, t. IL p. 321, n« 913. En sens contraire, Aubry et Rau, t. V, p. 509, note 15, § 530.

Îl) Rejet, 7 avril 1862 (Dalloz, 1882, 1, 329). Comparez Rodiôre et Pont, II, p. 192, n» 1611

et de la communauté peuvent le saisir ; il est aux risques de la communauté, les héritiers du mari n'ont droit qu'à la valeur des apports.

Sn. Les héritiers qui reprennent les apports de leur auteur doivent prouver la consistance et la valeur du mobilier présent et futur qui est entré, du chef de leur auteur, dans l'actif de la communauté. Comment se fait cette preuve? Sur ce point encore, il faut appliquer, par analogie, ce que nous avons dit de la clause de reprise d'apports (n^» 343 et 344).

»»8. Quand s'ouvre le droit, que la clause de l'article 1525 attribue au survivant, de prendre la totalité de la communauté? C'est un droit qui appartient au survivant des époux ou à l'un d'eux en cas de survie. Le droit s'ouvre donc à la mort de l'un des époux. Sous ce rapport, il y a analogie entre la clause de l'article 1525 et le prôciput. 11 faut donc appliquer ce que nous avons dit de l'ouverture du préciput, à la clause qui donne toute la communauté à l'époux survivant. Si la communauté se dissout par le divorce, la séparation de corps ou la séparation de biens, elle se partage provisoirement entre les deux époux par moitié, sauf à régler leurs droits d'après la clause si la condition de survie se réalise (i). 11 n'y a pas lieu à caution, parce que la loi ne donne pas ce droit aux époux. Toutefois, il y a une différence notable entre les deux clauses. L'époux contre lequel le divorce ou la séparation de corps est prononcé perd son droit au préciput, tandis qu'il ne serait pas déchu du droit à la communauté ; l'article 1525 dit formellement que ce droit n'est point un avantage sujet aux règles des donations, et l'analogie ne suffit point pour étendre des déchéances.

§ IV. Les claicses de partage inégal sont-elles des libéralités?

SIO. Les clauses de partage inégal prévues par l'article 1520 constituent-elles des donations? L'article 1525

(1) Aubi7 et Uau, t. V, p. 509, notes 13et 14. § 530. et les autorités quMle citent. Rejet, l»»" mai 1853 (Dalloz, 1«53, 1. -ZU),

dit que la troisième clause, celle qui attribue la totalité de la communauté au survivant des époux, « n'est point réputée un avantage sujet aux règles relatives aux donations, soit quant au fond, soit quant à la forme, mais simplement une convention de mariage et entre associés ». Il en est de même, à plus forte raison, des deux autres clauses (i). Celle qui donne aux époux ou à leurs héritiers des parts inégales dans l'actif n'est pas un avantage pour l'époux qui prend une part plus forte que la moitié, parce que cet avantage est compensé par la part proportionnelle qu'il supporte dans le passif. S'il n'y a point de dettes ou si l'actif excède le passif, il en résultera certainement un avantage pour le conjoint qui prend les deux tiers de la communauté, quoiqu'il supporte les deux tiers des dettes. Mais quandle partage se fait par moitié, la communauté légale peut aussi procurer un avantage à celui des époux dont la fortune est immobilière, tandis que la fortune de son conjoint est mobilière. Néanmoins la loi' ne considère pas cet avantage comme une libéralité sujette à rapportou à réduction, sauf s'ily a des enfants d'un premier lit (art. 1496). Nous reviendrons plus loin sur ce principe, qui s'applique à toutes les clauses de communauté conventionnelle (art. 1527). Quant au forfait, c'est un contrat aléatoire, ce qui exclut toute idée de libéralité. La seule clause qui pouvait être considérée comme une donation est celle de l'article 1525, qui donne tous les bénéfices à l'un des époux, en permettant seulement aux héritiers de l'autre de reprendre les apports de leur auteur. Lorsqu'elle est stipulée au profit du survivant des époux, eUe a un caractère aléatoire, en ce sens que chacun des deux époux a la chance de prendre toute la communauté, ce qui exclut l'idée de donation. Sans doute, les futurs époux ne spéculent pas, quand ils se marient, sur leurs chances de vie ou de mort; mais, de fait, les droits de chacun d'eux sont égaux, et cette égalité de chances doit être considérée, en droit, comme exclusive d'une libéra-

(1) Aubry et Rau.t. V, p. 509 et note 16, § 530. Duranton, t. XV, p. 236, n» 202.

lité : je ne donne pas quand j'ai chance de gagner. Il en est autrement quand la clause est stipulée au profit de Tun des époux seulement; celui-pi a seul, dans ce cas, la chance de gagner, l'autre n'a aucune chance de profit. Néanmoins la loi ne considère pas cet avantage comme une donation, elle y voit une convention matrimoniale; d'abord par faveur pour le mariage, puis parce que, pendant toute la dfXTée du mariage, il y a des intérêts communs, l'incertitude de la mort permettant toujours à celui qui n'est pas appelé à Ip, communauté entière d'espérer un partage égal, au cas où son conjoint viendrait à prédécéder (i).

SSO. L'article 1525 dit, en termes trop absolus, que la clause de partage inégal dopt il parle n'est point réputée un avantage sujet aux règles des donations. Gela est vrai du rapport et de la réduction que peuvent demander les héritiers à réserve, enfants et descendants, mais cela n'est pas vrai à l'égard des enfants d'un premier lit. Ceuxci peuvent agir en réduction en vertu de l'article 1527, lequel établit une règle générale applicable à toutes les conventions matrimoniales, donc aussi aux clauses de partage inégal. L'article 1525 lui-même le dit implicitement; en effet, il ajoute que les stipulations de partage inégal sont des conventions de mariage, ce qui veut dire qu'elles sont régies par les principes qui régissent les conventions matrimoniales ; donc l'article 1527 est applicable. Tout ce que l'article 1525 veut dire, c'est que l'avantage résultant des clauses de partage inégal n'est pas assujetti aux règles ordinaires, des donations concernant le rapport et la réduction. Il n'y avait, du reste, aucune raison pour le soustraire à l'action en réduction que la loi donne aux enfants d'un premier lit; cette action doit leur appartenir contre toute espèce de conventions matrimoniales, sinon le but de la loi serait manquéet on ouvrirait la porte à la fraude, qu'il serait si facile de pratiquer au préjudice des enfants d'un premier lit en stipulant une clause de partage inégal.

(1) Comparez Duranton, t. XV, p. 253, no 214. Rodière et Pont, t. III, p. 136, n^ 1003,

Il y a un arrêt de la cour de cassation en ce sens, et la solution' ne nous paraît pas douteuse (i).

3S1. Quand la loi dit que les clauses de partage inégal ne sont point réputées des avantages sujets aux règles des donations, cela signifie qu elles ne sont pas considérées de plein droit comme des libéralités. Mais la loi n'entend pas dire que ces clauses ne sont jamais des dona* tiens. Tout contrat, même purement onéreux, peut contenir une libéralité déguisée; il en est de même, à plus forte raison, des conventions matrimoniales, qui sont presque toujours plus avantageuses à l'un des époux qu à Tautre. Et dès qu il y a libéralité déguisée, la clause n'est plus une convention matrimoniale ; il faut appliquer les principes qui régissent toute libéralité déguisée. Quand y a-t-il libéralité déguisée? C'est une question de fait que les juges décident d'après les clauses de l'acte et la situation des parties.

Le forfait de communauté paraît, par sa nature, exclure toute idée de libéralité. Cela est vrai si la convention est réellement aléatoire (2); mais les contrats, aléatoires en apparence, cachent souvent des donations, lorsqu'il n'y a pas chance égale de gain et de perte pour les deux parties contractantes. Supposons que l'époux qui doit recevoir un forfait de 10,000 francs ait fait un apport de 20,000 ; la clause n'aura plus rien d'aléatoire en sa faveur, puisqu'il est nécessairement en perte. La convention sera valable, à la vérité, mais l'avantage que cet époux procure à son conjoint, en mettant 20,000 francs dans la communauté et en n'en reprenant que 10,000, sans aucune part dans les bénéfices, sera unedonation del0,000franc8, réductible, par conséquent, au profit de tous les héritiers à réserve (3).

S89. La clause de l'article 1526 est de toutes les clauses de communauté conventionnelle celle qui ressemble le plus à une libéralité, c'est aussi la seule sur laquelle la loi ait cru devoir s'expliquer ; elle dit que cette clause n'est

1) Cassation, 3 décembre 1861 (Dalloz, 1862, 1, 43).

2) Bruxelles, 26 juin 1837 {Pasicrisie, 1837. 2, 160). ;3) Colmet de Santerre, t VI, p. 428, n« 190 &i5 IV.

point réputée un avantage sujet aux règles des donations, mais elle ajoute : sauf aux héritiers de l'époux qui ne prend rien dans la communauté à faire la reprise des apports et capitaux tombés dans la communauté du chef de leur auteur. Cette reprise est une condition requise par l'article 1525 pour que la clause soit considérée comme une convention de mariage. Si le contrat attribuait la totalité de la communauté à l'un des époux, sans que les héritiers de l'autre eussent le droit de reprendre les apports de leur auteur, la clause contiendrait, en réalité, une donation de ces apports au profit du survivant. Cela résulte du texte; car le deuxième alinéa de l'article 1525 ne répute convention de mariage que la stipulation telle qu'elle est formulée par le premier alinéa, c'est-à-dire l'attribution de la communauté à l'époux survivant et la reprise des apports de l'autre par ses héritiers. Donc si les héritiers de l'époux prédécédé ne reprennent pas les apports de leur auteur, la clause cesse d'être une convention de mariage, elle est une libéralité quant à ces apports. Vainement dirait-on qu'il reste quelque chose d'aléatoire dans la convention, chacun des époux pouvant prendre la communauté entière s'il a la chance de survivre. Nous répondons qu'il n'en est pas moins vrai que la clause contient une libéralité conditionnelle au profit du survivant; or, quoique faite sous condition, la libéralité est une donation. Aussi la loi met-elle sur la même ligne la stipulation faite au profit de l'un des époux seulement et la stipulation faite au profit du survivant des époux ; l'une et l'autre clause ne sont permises, à titre de conventions de mariage, que sous la condition que l'époux exclu de tout droit dans la communauté reprenne ses apports. Cela prouve que la loi ne tient aucun compte de ce qu'il y a d'aléatoire dans ces conventions : faites avec la clause de reprise des apports, elles sont valables à titre de conventions matrimoniales ; faites sans cette clause, ce ne sont plus des conventions de mariage; elles ne sont pas nulles, mais elles ne peuvent valoir que comme donations (i).

(1) Aubry et Raii, t V, p. 510, note 17. § 530.

383. Le principe nous paraît incontestable, mais l'application soulève de nombreuses contestations. Nous commençons par constater la jurisprudence ; elle a consacré le principe tel que nous venons de le formuler.

Le contrat de mariage porte que le survivant des époux jouira de tous les biens de la communauté; à cet effet, dit lacté, les futurs se font respectivement donation irrévocable, pour et au profit du survivant d'entre eux. Est-ce une donation, est-ce une convention de mariage? La difficulté se présentait au point de vue des droits de mutation. Le tribunal décida qu'il y avait donation, en se fondant sur les termes de l'acte et sur l'intention des parties contractantes. Sur le pourvoi, il intervint un arrêt de rejet. Mais la cour de cassation ne motive pas sa décision sur l'intention des époux. Elle pose en principe que la stipulation qualifiée par l'article 1525 de convention de mariage et entre associés n'existe qu'autant que les héritiers de l'époux prémourant peuvent exercer la reprise des apports et capitaux tombés dans la communauté du chef de leur auteur. Or, dans l'espèce, la convention qui accordait au survivant l'usufruit des biens de la conmiunauté ne réservait aucun droit aux héritiers de l'époux prédécédé ; ce qui, dit l'arrêt, établit clairement que la clause litigieuse constitue une véritable donation, et non la convention prévue par l'article 1525 (i). La cour ne dit pas un mot de l'intention des parties ; quand même elles auraient déclaré formellement qu'elles entendaient faire une convention de mariage, la stipulation n'aurait pas valu comme telle, puisqu'elle ne réservait pas aux héritiers du prédécédé la reprise des apports, sans laquelle il n'y a point, dans l'espèce, de convention de mariage.

Dans une affaire analogue, la cour de cassation s'est prévalue tout ensemble de l'intention des parties contractantes et de l'article 1525. Sans doute, on doit tenir compte de ce que les époux veulent faire, puisque la volonté des parties fait leur loi. Mais il faut voir aussi si les parties ont le droit de faire ce qu'elles veulent. Dans

(1) Rejet, 24 mai 1850 (Dalloz, 1854, 5, 129)

ÎWS CONTRAT DE MARIAGK.

lespèce, l'intention des époux concourait avec la nature de la convention pour prouver qu'ils avaient fait une libéralité, et non une simple convention de mariage. Ils disaient dans la contrat que, voulant se donner des preuves de rattachement qu'ils avaient l'un pour l'autre, ils se faisaient donation au survivant de l'usufruit de tous les biens meubles et immeubles qui dépendraient de leur communauté ; ce qui était accepté par chacun d'eux. La volonté de faire une donation était donc évidente. D'un autre côté, il résultait de la clause que les héritiers du prémourant n'avaient pas le droit de reprendre les apports de leur auteur; l'acte ne reproduisait donc pas la convention que l'article 16^ permet; partant, il n'y avait pas convention de mariage. Le tribunal de première instance n'avait pas méconnu le principe, mais il avait divisé la convention en la considérant seulement comme une lîbéralité jusqu'à concurrence des apports peu considérables, ils s'élevaient à 2,000 francs; de sorte que l'acte était en partie une donation et en partie une convention matrimoniale. C'était scinder un contrat qui, d'après l'intention des contractants et d'après la loi, était une donation pour le tout. La décision fut cassée (i).

Le contrat de mariage dit que les futurs époux, par la tendresse réciproque qu'ils se portent, se font respectivement donation mutuelle, en la meilleure forme que donation puisse valoir, de tous les biens qui composeront la communauté au décès du prémourant; de plus, le survivant devait jouir des biens propres appartenant au prédécédé. Se fondantsur l'intention des parties contractantes, teUe qu'elle résultait de l'ensemble des clauses, le tribunal décida que la prétendue donation était une convention de mariage. Sans doute, la qualification que les parties donnent à leurs conventions n'est pas décisive; nous citerons plus loin des arrêts de la cour de cassation qui n'en ont tenu aucun compte; mais quand les termes de l'acte sont en harmonie avec la nature légale de la stipulation, ils fortifient la preuve qui résulte de la loi ; or, d'après l'ar-

(1) Cassation, 21 mars 1860 (Dallu/. ISOO, 1, 111).

tîcle 1525, la clause cesse d'être une couventLon de mariage quand elle a pour objet les apports des époux; en stipulant que ces apports appartiendront au survivant, les époux font une aliénation à titre gratuit, car ils transfèrent du disposant au gratifié tout ou partie des droits du premier dans la communauté, les apports ne pouvant pas être compris dans la convention de mariage qui attribue la communauté au survivant (i).

S84. Nous avons cité les arrêts les plu^ récents de la cour de cassation ; il y a des décisions plus anciennes qui paraiss^at contraires à la dernière jurisprudence. La difficulté est de savoir comment on peut distinguer les donations faites par contrat de mariage, de la convention matrimoniale autorisée par l'article 1525. On a dit qu'il fallait consulter l'intention des parties contractantes (2). Ce n'e^t pas là le principe, tel que la cour de cassation le formule dans ses derniers arrêts. Elle tient compte de l'intention, mais ellQ considère aussi le caractère légal de la stipulation, at par là elle entend la condition sous laquelle l'article 15S5 permet aux époux d'attribuer toute la con^munauté au survivant. Comme le dit très-bien la cour suprême, la loi restreint cette clause aux acquêts ; les propres des époux qui entrent en conmiunauté ne peuvent pas être attribués au survivant à titre de convention de mariage, ils peuvent seulement lui être donnés à titre de libéralité. Quand même les époux diraient qu'ils veulent faire non une donation, mais une convention de ipariage, leur volonté est impuissante, car ils ne peuvent pas transformer en convention matrimoniale une stipulation qui contient une libéralité. Et, par contre, s'ils qualifient de donation la convention telle qu'elle est permipe par l'article 1585, cette fausse qualification n'empêchera point la disposition d'être une clause de mariage. Tel est le principe consacré par la jurisprudence de la cour de cassation, et nous croyons que c'est le vrai : la volonté des parties a des

(1) Cassation, 1^9 avrU 1863 (Dalloz, 1863, 1, 198), et 15 Janyier 1872 (Daliofî, 1872, 1, 102).

(2) Rodiére et Pont, t. III, p. 188, n9 1607.

limites, elle ne peut pas altérer la substance des dispositions.

Il y a un arrêt de la cour de cassation qui nous paraît contraire au principe nettement précisé de sa dernière jurisprudence. Le contrat de mariage stipulait que pour le cas, qui se réalisa, où il y aurait des enfants nés du mariage, le survivant prendrait la moitié de la communauté, ce qui est de droit, et qu'il aurait dans l'autre moitié un quart en propriété et un quart en usufruit. Etait-ce une donation ou une convention de mariage? La cour décida que c'était une convention de mariage, parce qu'elle était stipulée dans les ternies d'une convention qui régit la communauté ; et elle conclut qu'il fallait appliquer l'article 1525. 11 n'est pas exact de dire que la clause fût conçue dans les termes de l'article 1525, car il en résultait que le prémourant ne pouvait pas faire la reprise de tous ses apports ; donc ce n'était pas la convention permise àe l'article 1525, c^était la donation du disponible entre épovpc, et telle paraissait bien avoir été la pensée des contractants, puisqu'ils limitaient la disposition au quart en propriété et au quart en usufruit ; on voit par là qu'ils voulaient donner tout ce que la loi leur permettait de donner, donc ils entendaient faire une libéralité. A tous égards, la stipulation n'était pas celle de l'article 1525 (i).

385. Nous insistons sur la clause de l'article 1525 parce qu'elle est très-usitée en Belgique, et nos cours l'ont parfois mal interprétée, à notre avis. La cour de Bruxelles a jugé d'abord que la clause de l'article 1520 différait de la clause de l'article 1525, puis elle a jugé le contraire. Il suffira de lire l'article 1520 et les articles qui suivent pour se convaincre que ces dispositions ne font qu'expliquer les trois clauses prévues par l'article 1520 (2).

La cour de Bruxelles a encore jugé que lorsque la communauté entière est attribuée au survivant, les héritiers du prédécédé peuvent reprendre les apports de leur auteur, quand même le contrat de mariage ne leur réserverait pas

(1) Rejet, chambre civile, l»-" août 1855 (Dalloz, 1855, 1, 355).

(2) Voyez plus haut, p. 372. note 1.

ce droit (n* 374). Sur ce point, elle est d'accord avec la doctrine et la jurisprudence française. Nous avons exposé plus haut l'opinion générale; elle nous paraît douteuse. La reprise est une condition requise pour la validité de la . clause; or, ne faut-il pas que la clause soit stipulée telle que la loi la permet? C'est le terme de l'article 1525. Au moins faut-il que la clause soit conçue de manière à ne pas exclure la reprise que les héritiers de l'époux prédécédé peuvent exercer. C'est un point essentiel, comme nous venons de le dire en exposant la jurisprudence.

Une chose nous paraît certaine. 11 est rare que le contrat de mariage reproduise la clause telle qu'elle est formulée par l'article 1525. Tantôt les conventions matrimoniales y ajoutent une libéralité, prise sur les biens propres du prémourant et sans réserver la reprise des apports aux héritiers du prédécédé; dans ce cas, la clause contient une libéralité et, partant, l'article 1525 est inapplicable. D'ordinaire la clause porte que le mobiUer de la communauté appartiendra au survivant, ce qui exclut les acquêts immobiliers. Si les parties peuvent attribuer tous les acquêts à l'époux survivant, il leur est permis par cela même de lui attribuer une partie de ces acquêts; mais pour que ce soit une convention de mariage, il faut qu'elle ait exclusivent pour objet les acquêts mobiliers : dès que les parties disposent de leurs apports, ce n'est plus une convention de mariage, c'est une libéralité. 11 faut donc que les époux aient soin de bien préciser leur intention, et le meilleur moyen est de reproduire dans l'acte la disposition de l'article 1525, qui réserve aux héritiers du prédécédé la faculté de reprendre les apports de leur auteur. Si cette reprise est sous-entendue quand les époux stipulent la clause prévue par l'article 1525, elle ne l'est plus lorsqu'ils font une stipulation différente ; il faut donc que, dans ce cas, ils expriment clairement leur pensée; la clause n'eM valable que si elle porte sur les acquêts, soit pour le tout, soit en partie; eUe est nulle si elle comprend le mobilier apporté par les époux, nulle en ce sens qu'elle ne peut valoir que comme donation, et non comme convention de mariage.

:m CONTRAT DE MARIAGE.

La cour de Bruxelles n admet pas ces principes. Il est dit dans un contrat de mariage que le survivant aura la propriété pleine et entière de toits les meubles de la communauté à charge d'en payer les dettes, et qu'il aura, en outre, lusufruit de tous les immeubles à délaisser par le prémourant. La cour a jugé que cette clause est valable comme convention de mariage, conformément à Tarticle 1525 : elle donne comme motif unique qtie celui qui peut le plus peut le moins, que si la clause peut Attribuer toute la conmiunauté au survivant, elle peut, à plus forte raison, lui en attribuer une partie, la communauté mobilière. Sans doute, mais il faut que la conventioù ne porte que sur les acquêts, elle ne peut pas comprendre les apports; or, la clause litigieuse embrassait la propriété pleine et entière de tous les meubles de la communauté, ce qui, dans l'intention deâ contractants, comprenait le mobilier apporté par le prémourant ; en eflfet, ils donnaient au survivant l'usufruit des propres immobiliers du prédécédé; leur pensée était donc celle-ci : le survivant aura tout le mobilier commun et l'usufruit des immeubles du prédécédé. Ce n'est pas là la clause de l'article 1525, c'ès* une libéralité. Le contrat môme le prouve, car il attribuait à l'époux survivant tout le mobilier commun, safts rien réserver aux héritiers du prédécédé. Que fait la cour? Elle ne dit rien de cette reprise, qui est la condition de validité de la clause, tandis qu'elle insiste sur le payement des dettes, dont l'article 1525 ne parle pas (i).

Même décision dans l'espèce suivante. Le contrat dit que, pour la singulière affection que les futurs époux se portent réciproquement, il a été convenu que le survivant aura l'usufruit de tous les immeubles délaissés par le prédécédé; que, de plus, il demeurera héritier et propriétaire absolu de tous les meubles que délaissera le prénfiourant, à charge de payer toutes les dettes de la commufïaufé. Et comme, par la survenance d'enfants, les donations pourraient être restreintes, les futurs époux stipulent qu'elles seront maintenues dans la plus grande étendue que la loi

(1) Bruxelles, 24 Juillet 1828 (Pasicrisie, 1828. p. 268V

DU PARTAGr INÉGAL. W

pourra le permettre. Il a été jugé que cette clause est une convention de mariage, en vertu de l'article 1525. La cour considère l'article 1525 comme une extension de l'article 1094; c'est confondre toutes les idées; l'article 1094 fixe la quotité du disponible entre époux, ce qui suppose une donation ; tandis que l'article 1525 dit expressément que l'attribution des acquêts n'est pas une donation. Mais pour que ce soit une simple convention de mariage, il faut une condition essentielle, c est que les héritiers du prémom^ant aient le droit de reprendre les apports de leur auteur. Or, le contrat ne disait rien de cette reprise. La cour de Bruxelles prétend que cette réserve était inutile, puisqu'elle est de droit. Supposons qu'elle ne doive pas être stipulée, il faut au moins que le contrat ne contienne pas une stipulation contraire. Or, la clause litigieuse, loin de borner l'attribution aux acquêts mobiliers, attribuait au survivant tous les biens meubles du défunt; ce qui excluait formellement la reprise des héritiers. A vrai dire, les parties contractantes ne songeaient pas à profiter de l'article 1525 ; toutes les clauses, toutes les expressions du contrat prouvent qu elles entendaient se faire une libéralité ; voilà pourquoi, au lieu d'attribuer les acquêts mobiliers au survivant, les futiu^s se faisaient donation du mobilier du prémourant en toute propriété et de ses immeubles en usufruit; et pour qu'il n'y eût aucun doute sur leur intention, ils ajoutaient qu'en cas de survenance d'enfants, la libéralité serait maintenue jusqu'à concurrence du plus fort disponible. Il est vrai que, pour corriger la convention et la faire rentrer dans les termes de l'article Ï525, le survivant ofirit de faire l'abandon des apports aux héritiers du prédécédé. La cour constate ce fait; &ol droit, il est inopérant : l'offre du survivant était une nouvelle donation, et cette libéralité ne pouvait certes pas corriger la convention en la transformant (i). Sur le pourvoi en cassation, il intervint un arrêt de rejet; la chambre de cassation n'examine pas la véritable- difficulté, et elle cherche vainement à maintenir comme convention de mariage une

(1) Bruxelles, IS avril 1827 {Pasicrisie, 1827, p. 134).

stipulation qui, dans la forme et au fond, était une libéralité (i).

Un arrêt plus récent de la cour de Bruxelles a jugé de même dans une espèce identique au fond ; ce qui prouve qu elle est usuelle dans nos provinces, malgré les différences de foraie qui ne tiennent qu'à sa rédaction. Le contrat de mariage commence par dire que le survivant des époux demeurera héritier mobilier du prémourant, qu'il y ait ou non des enfants, à charge de payer les dettes des époux, et que, de plus, il aura l'usufruit des propres immobiliers du conjoint qui viendra à prédécéder. Telle est la clause que la cour déclara convention de mariage en vertu de l'article 1525 : les termes de l'acte et le fond des dispositions prouvent, au contraire, que c'était une libéralité. Quant aux termes, cela n'est pas douteux ; la cour l'avoue, mais elle cherche à démontrer que la stipulation, qui était une donation en la forme, était, en réalité, la clause de l'article 1525. C'est faire dire à la clause tout le contraire de ce qu'elle dit. L'article 1525 permet d'attribuer au survivant tout ou partie des acquêts; dès que la clause contient une disposition des apports, c'est une donation. Or, que disait l'article V^ du contrat? Que le survivant serait ^héritier mobilier du prémourant, ce qui excluait les héritiers de celui-ci en ce qui concerne les apports ; donc la stipulation que la cour déclare conforme à l'article 1525 en est le contre-pied. La cour répond à l'objection que l'article 1525 n'exige point que la reprise des apports soit stipulée expressément ni tacitement. Nous répétons que cela est douteux, mais ce qui ne l'est pas, c'est que la clause ne doit pas exclure cette reprise ; or, dire que l'époux survivant sera héritier du mobilier apporté par le prémourant, c'est certes exclure les héritiers de celui-ci. En définitive, la disposition litigieuse était une libéralité, au fond comme dans la lorme (2).

386. La cour de cassation de Belgique a rendu, sur la clause de l'article 1525, un arrêt qui se rapproche de

(1) Rejct,ll juillet 1829 (Pa^/cn^w, 1829. p. 232).

(2) Bruxelles, 9 juillet 1860 {Piisicrisie, 1860, p. 293).

notre opinion. Dans l'espèce, le contrat de mariage stipulait une communauté universelle des biens meubles et immeubles, présents et à venir. Puis les futurs se faisaient donation, acceptée, et en la meilleure forme quelle puisse valoir, des biens meubles et conquôts immeubles, et en usufruit seulement des propres immobiliers du prédécédé. Est-ce là la convention de mariage permise par l'article 1525? La cour Ta jugé ainsi. A notre avis, la clause litigieuse est une donation]; les parties le disent et le fond de la clause ne permet pas de la confondre avec celle que l'article 1525 qualifie de convention de mariage. Le contrat porte que les futurs époux se font donation, l'un à l'autre et au survivant, de tous leurs biens meubles et immeubles, donc de tous leurs apports et des conquéts immeubles ; puis il explique que le survivant aura en pleine propriété les biens meubles et les conquôts immeubles, et en usufruit seulement les propres immobiliers du prémourant; aucune réserve n'est faite au profit des héritiers de celui-ci ; le survivant est donc donataire des apports mobiliers comme des acquêts mobiliers, ce qui exclut les héritiers du prédécédé, auxquels le contrat réservait seulement la nue propriété des propres de leur auteur. Cette clause n'étant pas celle que l'article 1525 autorise à titre de convention de mariage, il en fallait conclure que c'était une libéralité. Que répond la cour de cassation? Elle ne dit pas, comme le fait la cour de Bruxelles, que la réserve de la reprise des apports est sous-entendue et que la reprise est de droit. Elle admet que pour les apports du prémourant la clause est une libéralité, mais eUe a maintenu la clause, à titre de convention de mariage, pour le mobilier conquôt. Nous avons dit plus haut (n** 384) que la convention ne pouvait pas être scindée, qu'elle est une donation par cela seul qu'elle n'est pas faite dans les termes de l'article 1525. Le principe nous paraît incontestable en ce qui concerne la réduction. Dans l'afiaire soumise à la cour de cassation, il s'agissait de la perception du droit de succession : nous n'entrons pas dans ce débat ; il importe seulement de constater que la cour n a pas validé la clause, comme convention de mariage, en ce qui con-