N« 2. APPLICATION DU PRINCIPE

09. Un jugement constate l'existence d'une servitude au profit de l'acquéreur d'un immeuble, servitude fbddée sur le titre d'acquisition. Le jugement déclarait ce titre obligatoire pour le maître du fonda servant. Plus tard, le vendeur réclama la même servitude en faveur d'autres immeubles qu'il avait conservés. Il prétendit qu'il y avait chose jugée; la servitude réclamée dans les deux instances étant la même, ainsi que la cause, puisque la nouvelle demande était fondée sur ce que le titre invoqué dans le premier procès, le titre d'acquisition, était la conséquence de la servitude réclamée dans le second. Y avait-il identité de cause? Non, dit la cour de cassation. Dans la première instance, les demandeurs fondaient leur droit de servitude sur leur titre d'acquisition. Dans la seconde instance, on n'invoquait plus ces actes, ils étaient complètement étrangers au débat; la cause de la seconde demande était dans un autre acte, constitutif de la société demanderesse. La société invoquait en outre la destination du père de famille, ce qui prouvait encore que la cause de la demande n'avait rien de commun avec la cause de la première action (2). Nous remarquons que l'arrêt, très-bien rédigé, cite le terme traditionnel causa jyroosima actionis. À quoi bon mêler une expression latine à un arrêt français, alors que cette expression et la théorie à laquelle elle se rattache sont complètement étrangères à la décision? C'est embrouiller et obscurcir ce qui est clair.

68. Un créancier demande à être colloque dans un ordre en vertu d'une hypothèque à lui propre; il succombe. Il demande ensuite sa collocation en vertu de l'hypothèque légale de la femme du débiteur à laquelle il a été subrogé.

(1) Rejet, 6 avril 1831 (Dalloz,au mot Chose jugée, n* 210).

(2) Rej»t. ld décembre 18C6 (Dalloz, 1867, 1, 498).

DE LA CI10SR JUGÉ-i. 87

Y a-t-il identité de cause? Lu cour d'Amiens s'est prononcée pour l'affirmative : la créance était la môme, la demande fondée sur la même cause, une hypothèque, donc il y avait chose jugée. C'est la théorie traditionnelle qui a égaré la cour. Le créancier qui a une hypothèque conventionnelle et qui est aussi subrogé à une hypothèque légale a, en réalité, deux causes différentes, quoique Tune et l'autre lui donnent le même rang de préférence; donc s'il succombe sur l'une, il peut encore invoquer l'autre ; là où il y avait deux causes diverses, la cour, n'avait vu que des moyens différents. Là cour de cassation redressa l'erreur. On lit dans l'arrêt par lequel elle a cassé la décision attaquée : « Le créancier qui n'a qu'un droit à exercer est tenu de présenter simultanément tous les moyens propres à l'établir, et s'il succombe dans une première demande, il ne peut pas la renouveler sous prétexte qu'il a de nouveaux moyens à invoquer. Au contraire, le créancier qui a des droits distincts par leur cause et leur objet n'est nullement ténu d'en cumuler l'exercice, il peut faire valoir successivement chacun de ses droits; or, le créancier, dans l'espèce, avait deux droits bien distincts, deux hypothèques, lune de son chef, l'autre du chef de la femme du débiteur à laquelle il était subrogé : une hypothèque conventionnelle et une hypothèque légale ; donc il pouvait les faire valoir successivement jusqu'à la clôture de Tordre (i). Dans la doctrine traditionnelle, on dit que le droit réclamé, c'est le droit de préférence en vertu d'une hypothèque; la convention et la loi, sur lesquelles l'hypothèque est fondée, sont considérées comme des moyens. L'erreur est palpable. Le moyen, c'est l'acte notarié et le texte de loi que l'on produit pour établir qu'il y a une hypothèque conventionnelle ou une hypothèque légale. Quant à l'hypothèque, c'est le fondement juridique de la préférence que le créancier réclame, c'est donc une cause, partant le droit de préférence peut avoir plusieurs causes; quand on succombe sur l'une, on peut encore faire valoir l'autre. On voit que la théorie traditionnelle

(1) Cassation, 5 avril 1831 (DaUoz, au mot Chose jugée, n° 202, 2°).

ne sert quà obscurcir les idées les plus simples; ce qui est inévitable, puisqu'elle repose sur une confusion d'idées, comme nous le prouverons plus loin,

69. Dans une première instance, les demandeurs réclament la propriété d'un domaine, en invoquant une possession plus que trentenaire. Quelle est la cause de leur demande? La prescription. Il est jugé que les faits de possession allégués sont insuffisants et que, par suite, la prescription n'est pas acquise. Dans une nouvelle instance, les mêmes demandeurs réclament la propriété du môme domaine en vertu d'un titre. Le premier juge rejeta l'exception de chose jugée que le défendeur opposait ; la cour dé Bordeaux l'admit. Pourvoi en cassation. L'arrêt a été cassé pour fausse application de l'article 1351. La question, telle que nous venons de la présenter, dégagée des complications de fait, n'est point douteuse ; tout le monde admet que l'on peut réclamer successivement la propriété d'une chose en vertu de causes différentes ; or, la prescription et un titre de propriété sont certainement des causes différentes. Ce qui a trompé la cour d'appel, c'est que la demande primitive était une action en partage du domaine litigieux. A cette action, les défendeurs opposèrent qu'ils étaient propriétaires en vertu de la prescription trentenaire; la cour rejeta la prescription et ordonna, en conséquence, qu'il serait procédé au partage. La nouvelle action tendait à écarter le partage ; donc, dit la cour, on peut opposer aux demandeurs l'exception de chose jugée ; il est jugé qu'il doit y avoir partage, un nouveau jugement ne peut pas décider qu'il n'y aura pas partage. L'objection était sérieuse ; l'arrêt de cassation ne fut rendu qu'après délibération en la chambre, et sur les conclusions contraires de l'avocat général. La cour a redressé Terreur de manière à la rendre palpable. Les défendeurs à l'action en partage étaient devenus demandeurs en opposant l'exception de prescription ; dés lors les rôles étaient intervertis et le débat changeait de nature. Il s'agissait de savoir si les défendeurs devenus demandeurs étaient propriétaires exclusifs du domaine : cette question dominait celle du partage, car il ne peut être question de partager un do-

maine qui est la propriété exclusive de lune des parties en cause. Quelle était la décision du premier arrêt qui rejetait la prescription? La chose jugée se réduisait àcette proposition : que la propriété exclusive du domaine litigieux n'était pas acquise par la prescription aux défendeurs devenus demandeurs. Mais l'exception de prescription opposée, en première ligne de défense, par le défendeur originaire qui se constitue ainsi demandeur ne fait pas obstacle à ce qu'il puisse ultérieurement produire son titre de propriété, ce qui constituera une nouvelle cause de demande. Dira-t-on qu'il y a chose jugée sur cette cause? Non, car les titres n'avaient pas été allégués devant le premier juge, la cause résultant des titres n'avait pas fait l'objet d'un débat; donc le juge n'avait pas pu prononcer sur cette cause (1).

70. Les héritiers légitimes intentent une action en pétition d'hérédité contre les légataires qui s'étaient mis en possession des biens. On leur oppose un testament cqptenant une institution universelle. La cour annule le testament pour vice de forme et condamne les légataires au délaissement, sauf leur recours en garantie contre le notaire. Alors les défendeurs produisirent un testament antérieur qui les instituait légataires pour moitié, et ils demandèrent le prélèvement de cette moitié sur les biens qu'ils étaient condamnés à délaisser. On leur opposa l'exception de chose jugée. La cour de Montpellier décida qu'il n'y avait pas chose jugée. Cela nous paraît si évident, que nous avons de la peine à comprendre les hésitations et les doutes dont l'arrêt témoigne. C'est que la cour s'était placée sur le terrain de la tradition, au lieu de s'en tenir au texte et à l'esprit du code civil. Deux testaments, dont le dernier révoque le premier, en léguant la totalité des biens aux légataires qui, par le premier testament, n'étaient institués que pour moitié, forment-ils une seule et même cause? La cour hésita: les deux testaments ne seraient-ils pas des moyens différents? Là dessus la cour se mit à interroger la tradition; nous avons rapporté la définition

(1) Cassation, 6 décembre 1837 (Dalloz, au mot Chose jugée, n° 103).

de la couse qu'elle emprunta à l'ancienne jurisprudence ; elle n'était guère propre à éclairer le débat (n° 63). La cour décida que les deux testaments formaient des causes différentes. Comment en douter? Les moyens doivent être proposés simultanément, quand même on les ignorerait; à plus forte raison quand on les connaît et qu'on a les actes en main. Or, conçoit-on que les légataires, dans l'espèce, produisent àlafois un premier testament qui les institue pour mpitié et un second qui révoque le premier et qui les institue pour le tout? Cela n'a pas de sens; quand on réclame toute l'hérédité, on ne va pas alléguer un testament révoqué qui ne contient qu'une institution pour moitié.

Nouveau doute très-grave, dit la cour. Dans l'ancienne jurisprudence, il à été soutenu que le défendeur assigné en délaissement devait proposer cumulativement toutes ses exceptions. Décidément la tradition, en cette matière, est un guide qui égare. N'est-il pas de principe élémentaire que les défendeurs deviennent demandeurs en opposant une exception? Or, le demandeur ne doit pas proposer à la fois toutes les causes qu'il peut faire valoir à l'appui de sa réclamation. La cour de cassation, nous venons de le dire, l'a ainsi jugé, et lé bon sens suffit pour le décider. D'ailleurs la loi le dit : en exigeant que la cause soit la même dans la nouvelle demande, l'article 1351 ne dit-il pas que de nouvelles demandes sont indéfiniment admissibles quand il y a des causes nouvelles? Et ce qui est vrai des demandes ne l'est-il pas des exceptions? L'espèce que la cour de Montpellier avait à juger prouve combien la doctrine traditionnelle est absurde. Je suis légataire universel en vertu d'un second testament et légataire pour moitié en vertu d'un testament antérieur révoqué par le seqond. Si j'agissais comme demandeur, je ne devrais pas produire les deux testaments à la fois. Et l'on veut que je les produise à la fois quand je suis défendeur! C'est-àdire que pour établir mon droit à toute l'hérédité que je possède, je devrais invoquer un testament qui m'institue pour moitié et qui est révoqué (î) !

(1) Montpellier, 15 février 1841 (Dalloz, au mot Chose jugée, n° 197, 1°) . C>rnpH>«ez Liège, 11 juillet 1814 {Pasicrisie, 1814, p. 138).

71. Une société pour la distribution des eaux, traduite devant un tribunal de commerce, oppose l'exception d'incompétence à raison du lieu. Elle succombe; puis elle oppose l'exception à raison de la matière, fondée sur ce quelle n est pas une société de commerce. La cour de Nîmes a décidé qu'il y a chose jugée. Pourvoi en cassation. L'arrêt fut cassé. Il nous semble que Terreur de la cour drappel était évidente. L'exception à raison de la matière est-elle un moyen ou une cause t Jl suffit de considérer l'objet de la demande pour se convaincre qu'il ne s'agit pas de moyens. La compagnie défenderesse oppose une fin de non-recevoir fondée sur l'incompétence. L'objet du litige est donc de savoir si le tribunal est compétent ou non. Quel est le motif juridique sur lequel se fonde l'exception d'incompétence? Devant le premier juge, c'est le lieu; voilà la cause : elle n'est pas admise. Devant le second juge, la compagnie invoque une autre cause d'incompétence, la matière : les moyens consistent dans les deux instances, dans les textes de loi et dans l'appréciation des faits. Donc il s'agissait de causes diverses (1). Si la cour d'appel s'est trompée, c'est, nous semble-t-il, parce que les magistrats, comme les auteurs, se laissent égarer par la doctrine traditionnelle qui consacre précisément la confusion de la cause et des moyens. Cettq doctrine, nous allons l'exposer et la combattre.

Jf° 3. CADSB KT MOYEN.

99. Il y a des cas où la cause ressemble au moyen* Pour mieux dire, les auteurs considèrent la cause comme un moyen par un motif d'intérêt général, afin d'empêcher de nouveaux procès. Nous prenons comme exemple le cas le plus favorable à lopiniop générale. Je demande la nullité d'un testament parce que tel témoin était mineur; je succombe. Puis je forme une nouvelle action en nullité fondée sur ce qu'un autre témoin était étranger : est-ce la marne

(1) Cassation, 26 février 1872 (Dalloz, 1872, 1, 10). Comparez Rejet, chambre criminelle, 15 mars l«55 (Dalloz, 1855, 1, 126).

cause ? et, par suite, y a-t-il chose jugée? L'affirmative est généralement enseignée. Cependant, chose remarquable, l'un des auteurs qui, par la nature de son ouvrage, n'est guère que rapporteur de la doctrine comme de la jurisprudence, Dalloz, avoue que si Ion s'en tient à la définition de la cause généralement admise, il faut dire que, dans l'espèce, il n'y avait pas identité de cause, et partant pas de chose jugée. Quel est, en effet, le fondement juridique de la première demande? C'est la minorité d'un témoin. Quel est le fondement juridique de la seconde demande? C'est que l'un des témoins est étranger. Cest un vice de forme, il est vrai, mais un vice différent de celui sur lequel était fondée ma première demande ; donc il y a cause diverse et, par suite, on ne peut pas m'opposer la chose jugée (1).

Les auteurs enseignent tous que ce que nous appelons cause est un moyen; or, un moyen nouveau n'autorise pas le demandeur à former une nouvelle demande. Pour justifier cette doctrine, on distingue la cause prochaine et la cause éloignée. La cause prochaine de ma première action, ainsi que de la seconde, dit Toullier, est un vice de forme; il y a donc identité de cause, les moyens seuls diffèrent. Qu'entend-on par cause prochaine et par cause éloignée, et sur quoi se base cette distinction ? Marcadé a très-bien exposé cette théorie; nous allons l'entendre. Quelle est, dans l'exemple que nous avons donné, la cause de ma première demande? Le motif prochain, le fondement immédiat, la, raison deniière,ce n'est pas la minorité prétendue d'un témoin, c'est un vice de forme. Qu'ai-je demandé? La nullitéde l'acte. Pourquoi l'acte était-il nul, selon moi? Parce qu'il était irrégulier dans la forme. Le vice de forme est donc le motif prochain de mon action, c'est-à-dire sa cause. Mais pourquoi l'acte était-il nul en la forme? Parce que l'un des témoins était mineur. Ce fait de minorité est la cause de la cause, en d'autres termes, le fondement médiat, un simple moyen. Quelle est la cause prochaine de ma seconde demande? C'est encore un

(1) Dalloz, au mot Chose jugée, n° 198, p. 294.

vice de forme, donc la cause est identique; il n'y a que la cause de la cause, c'est-à-dire le moyen, qui diffère.

Marcadé est un esprit logique. Il s'aperçoit que cette argumentation confond la cause et le moyen, et il l'avoue. Sans doute, dit-il, les moyens sont aussi des causes, puisqu'ils concourent à fonder ma prétention; et la cause est aussi un moyen, puisqu'elle est la première raison alléguée à l'appui de ma prétention. De môme, en physique, on appelle nuage le brouillard dans lequel on n'est pas, et on appelle brouillard le nuage dans lequel on est ; de môme on appelle cause le moyen qui motive immédiatement la prétention, et on appelle moyens les causes qui se trouvent plus éloignées. Si Marcadé avait trouvé cette comparaison dans un des auteurs qu'il aime à attaquer, il aurait dit que comparaison n'est pas raison et que tout ce que la comparaison prouve, c'est que la doctrine des causes prochaines et éloignées est un vrai brouillard qui embrouille et confond les notions les plus simples, à ce point que Ton ne sait plus ce qui est cause et ce qui est moyen, caria cause devient un moyen et le moyen devient une cause.

Reste à justifier la distinction des causes prochaines et éloignées. C'est un jurisconsulte romain, Nératius, qui, le premier, a prononcé le mot de cause prochaine. Marcadé, qui n'aime pas à invoquer le droit romain, ne cite pas le Digeste. En effet, le mot ne nous apprend rien : nous cherchons la raison du mot. Marcadé avoue que la théorie que nous venons d'exposer est peu naturelle et peu équitable ; il avoue que l'irrégularité de forme sur laquelle la seconde demande est fondée est complètement différente de la première; il avoue que l'irrégularité que la seconde demande soumet au juge n a pas été soumise au premier ; il avoue que le demandeur et le juge n'y avaient pas même songé. Ainsi il y a chose jugée sur un point qui n'a pas été demandé, qui n'a pas été débattu, et il se trouve que le juge a décidé une chose à laquelle il n'a pas songé 1 L'aveu revient à dire ce que Dalloz dit plus ouvertement, que, dans la réalité des choses, les diverses irrégularités de formes constituent des causes diverses. Marcadé finit

94 QP»LIGATJONS.

{>ar dire que la raison, l'équité et l'exactitude môme du angage ne permettent pas de dire que la chose est jugée. Pourquoi donc admet-il une distinction que rien ne justifie? Elle s'explique, dit-il, et elle se justifie par le sacrifice, toujours nécessaire, de l'intérêt particulier à l'intérêt général. Si l'on considérait comme causes même celles qui sont les plus éloignées, on ouvrirait de nouveau* débats pour toutes causes nouvelles, c'est-à-dire que l'on éterniserait les procès ; ce qui aboutirait à détruire l'autorité de la phose jugée et à renverser lune des bases de l'ordre social. Pour provenir la multiplicité des procès qui remettraient sans cesse en question ce qui a été jugé, il faut limiter l'idée de cause à la cause prochaine et considérer jes causes éloignées comme dps moyens. Telle est la conclusion et la justification de }a théorie traditionnelle des c^ijses prochaines et élpignées (1).

7$. Il est facile de critiquer une théorie qui n'a de fondement légal ni dans le texte ni dans l'esprit de la loi. On invoque l'intérêt général; nous admettons que Yintérét privé doit céder àeva.ntYintérêtdela société, quand il n'y a que des intérêts en cause; encore faut-il que, dans ce cas, le législateur impose ce sacrifice aux particuliers : les interprètes n'ont pas ce droit-là. JBien moins encore ont-ils, dans le silence de la loi, le pouvoir cje sacrifier les droits des individus à Yintérét général. Donc, avant de parler du sacrifice des intérêts privés à l'intérêt public, il faudrait vpir s'il ny $ que des intérêts en cause. Nous avons entendu la yqix de l'intérêt; il faut entendre ce quq dit le droit.

Pour donner à la théorie des causes prochain^ et éloignées une couleur juridique, il faut supposer que celui qui demande la nullité d'un actq en se fondant sur la minorité d'un témoin, demande la nullité pour cause d'irrégularjté de l'acte, et que le juge décide qpe IVte est

(I) {Test l'opinion générale. Toullier, t. V, 2, p. 138, n* 106. Marcade\ t. V, p. 175, n° VI de l'article 135L Àufrry et Rau. t. VI, p. 498, note 71. Larombiêre, t. V, p. 272, n° 83 (Ed. B., t. 1)1, p. 957). Mourlon eet le neul qui, sans discuter la question, déclare que l'opinion géuérale est trèscontestable (t. 11, p. 855 note).

T>E LA CHOSB JUGÉE. 95

irrégulier en la forme» non*seulement pour cause de minorité d'un témoin, mais pour tout autre vice résultant definobservationd'uneformalitéprescrite par la loi. Cette supposition est une pure fiction ; pour l'admettre, il faudrait une disposition formelle de la loi, car le législateur seul peut créer des fictions. Laissons là la fiction que le code ignore et voyons ce qui se passe dans la réalité des choses. Il est de principe élémentaire, en matière de chose jugée, que pour savoir ce qui a été jugé, il faut voir ce qui a été demandé au juge et ce qui a été débattu devant lui. Or, qu'est-ce que je demande au juge quand j'attaque un testament pour vice de formes? Est-ce que je dis dans mes conclusions que le testament est nul pour irrégularité? Est-ce que je fonde mon action sur l'inobservation de toutes les formes légales? Jamais une demande ainsi formulée n'a été présentée en justice ; elle n'aurait pas de sens. Mes conclusions portent que }e testament est nul, parce que l'un des témoins était mipeur : tel est l'unique fondement de ma demande, tel est le seul point débattu devant le juge, telle est la seule question qu'il décide. La minorité d'un témoin est donc le fondement juridique et l'unique fondement de ma demande, donc c'est là la cause. Partant il y a autant de causes différentes qu'il y a de formes différentes. Je puis, si je succombe sur ma demande, en intenter une nouvelle fondée sur un autre vice de forme. M opposera-t-on la chose jugée?. Je répondrai, avec les auteurs mômes que je critique, qu'il »e peut y avoir de chose jugée sur un vice de forme qui pétait pas mentionné dans mes conclusions, qui n'a pas été débattu et qui n'a pas été décidé, sur un vice auquel ni le demandeur ni le juge n'ont môme songé. Pourquoi la loi exige-t-elle l'identité de cause pour qu'il y ait cftose jugée? Afin d'empêcher que ce qui a été jugé par le premier juge ne soit décidé en sens contraire par un nouveau juge. Or, si le premier juge décide que tel témoin n'est pas mineur et si le second juge décide que tel témoin est étranger, est-ce que le second juge aura décidé \p contraire de ce qu'a décidé le premier? La question, encore une fois, n'a point de sens. Ainsi le texte du

code ignore la distinction des causes prochaines et éloignées, ce qui déjà décide la question, puisqu'il n'est pas permis à l'interprète de- distinguer quand la loi ne distingue pas. Et l'esprit de la loi repousse cette distinction; car là où il n'y a aucune contrariété de décisions à craindre, il ne saurait être question de chose jugée.

On objecte que la présomption de* vérité que la loi attache à la chose jugée a pour but de prévenir la multiplicité des procès en mettant fin au litige dès que le premier juge l'a définitivement décidé. Cela n'est pas tout à fait exact. L'autorité de la chose jugée n'empêche un nouveau procès que sur les points qui ont fait l'objet des conclusions dans la première instance, qui ont été débattus par les parties et décidés par le juge. Dans ce cas, il faut prévenir un nouveau procès, non pas pour éviter la multiplicité des procès, mais pour empêcher que le second juge ne décide le contraire de ce qu'a décidé le premier. Si ce danger n'est pas à craindre, il n'y a plus de raison pour invoquer l'autorité de la chose jugée. Loin delà, il y a un intérêt tout aussi sacré ; disons mieux, un droit naturel qui est aussi un des fondements de l'ordre social, le droit de défense qui exige impérieusement, malgré les abus possibles, que les particuliers puissent toujours faire valoir leurs droits ou leurs prétentions en justice. Eh bien, ce droit on le méconnaît dans l'opinion générale ; sous le prétexte d'intérêt public, on m'empêche de recourir à la justice; c'est m'enlever un droit sans lequel il n'y a plus de société, c'est me dépouiller des bénéfices du droit que je voulais faire valoir, c'est porter atteinte au droit de propriété. Je suis héritier légitime, appelé, comme tel, parla loi, par le sang, par la voix de Dieu, à recueillir l'héritage de la famille dans laquelle Dieu m'a fait naître. On m'oppose un testament ; c'est aussi un droit, mais il déroge au droit divin, et la loi, pour s'assurer que le testament est l'expression de la volonté véritable, réfléchie du testateur, l'entoure de formalités nombreuses, toutes substantielles, toutes prescrites sous peine de nullité. Je soutiens que le testament est nul pour l'inobservation do telle forme légale; je succombe. Je découvre ensuite un

autre vice de forme ; je veux le faire valoir en justice, on me repousse par l'exception de chose jugée. Qu'est-ce à dire? Me voilà dépouillé de l'héritage auquel j'avais droit et je suis dépouillé par un testament que je prétends n'être pas l'expression de la volonté du testateur, parce qu'il est nul en la forme; et on refuse de m'écouter! On me dépouille sans m entendre! Que l'on ne dise pas que j'ai été entendu, que j'aurais dû faire valoir toutes les causes de nullité dans la première instance, et que si j'ai négligé de le faire, je dois supporter les conséquences de ma négligence. Non, je n'ai pas été entendu et le juge n a pas décidé la nouvelle contestation contre moi ; ni moi ni lui nous n'avons songé à un vice que nous ignorions. Et quand môme je l'aurais connu, où est la loi qui m'oblige de faire valoir toutes les causes de nullité dans une seule et même instance? L'article 1346, qui contient une disposition pareille pour sanctionner la prohibition de la preuve testimoniale, est une exception, et, en matière de chose jugée, il n'y a qu'une seule exception au droit illimité de défense, c'est celle qui est définie par l'art. 1351; hors de là, je reste sous l'empire du droit commun et je fais valoir mes droits comme je l'entends. Vainement criet-on à l'abus. On peut abuser de tout droit, ce qui n empêche pas le droit d'exister. Même dans l'opinion générale on admet que les parties peuvent faire valoir successivement les causes de nullité qui concernent le fond, sans que 1 on puisse opposer l'exception de chose jugée, alors même que la cause de nullité serait connue lors de la première demande. Si l'on permet de renouveler la contestation pour une nullité de fond, pourquoi ne le permettrait-on pas pour les nullités de forme? Les abus que l'on craint seront toujours très-rares, car on plaide pour gagner son procès, et quand on a deux causes de nullité à opposer, on ne manque pas de les faire valoir. Et s'il y avait des abus, ils seraient toujours moindres que le déni de justice : le juge a le moyen de punir le plaideur téméraire en le condamnant aux dépens et aux dommages-intérêts, tandis que le déni de justice est un mal sans remède. 74. Les auteurs appliquent la même doctrine aux vices

de consentement (1). Je demande la nullité d'une convention pour vice d'erreur; je succombe. Je découvre ensuite des manœuvres frauduleuses qui m'ont induit en erreur et qui m'ont engagé à contracter; j'intente une nouvelle action pour cause de dol. Est-ce une nouvelle cause dans le sens de l'article 1351 i Non, dit-on, c'est un nouveau moyen. La cause prochaine de ma demande ne consiste pas dans l'erreur que j'ai invoquée, elle consiste dans l'absence de consentement valable; quant à lWreor, c'est une cause éloignée de l'action, donc un moyen. La cause prochaine est commune aux deux actions, c'est le vice de consentement; donc le premier juge, en rejetant la demande fondée sur l'erreur, rejette implicitement la demande nouvelle fondée sur le dol, c'est un nouveau moyen que j'invoque pour établir la même cause; or, on ne peut pas reproduire une demande qui a été rejetée, quand même on alléguerait de nouveaux moyens.

A notre avis, cette application que l'on fait du principe traditionnel en prouve la fausseté. Je demande la nullité d'une convention et je me fonde sur ce que mon consentement a été vicié par l'erreur. Quel est l'objet du débat? C'est toujours cette question-là qu'il faut poser quand il s'agit de chose jugée. Le débat porte uniquement, exclusivement sur l'erreur, c'est-à-dire sur le point de savoir si l'erreur que j'allôgue#est une erreur sur la substance de la chose. C'est cette question et rien que cette question que le juge décide. Dans l'opinion contraire, on est obligé de dire que ma demande toute spéciale était générale; que, tout en spécifiant le vice d'erreur, « je n'ai pas laissé de faire valoir d'une manière générale, et dans les termes absolus de la loi, l'absence d'un consentement valable (2). » Pure fiction qui me fait dire une chose à laquelle je n'ai pas même songé ; si j'y avais songé, j'aurais allégué les deux vices et j'aurais dû les prouver. Est-ce que le dol qui, dit-on, est compris dans ma demande, a fait l'objet du débat i Le mot n'a pas même été prononcé,

(1) Aubry et Rau, t. VI, p. 499, note 72, § 769. Toullier, t. V, 2, p. 137, n°lô5.

(2) Larombiere, t. V, 270, n»81 (Ed. B., t. III, p. 256)

et il ne lest pas davantage dans le jugement. Voyez l'iniquité révoltante qui en résulte. Si j'ai succombé dans ma première demande, c'est que l'erreur que j'invoquais n'était pas substantielle ; mais il y a une autre erreur qui ne doit pas porter Sur la substance dé la chose, c'est celle qui résulte du dol. Est-ce que le juge, en décidant qu'il d y a pas erreur sur la substance de la chose, a décidé jue je n'ai pas été victime des manœuvres frauduleuses qui m'ont engagé à contracter? Le bon sens répond que non, et le droit ferait bien de ne pas se mettre en opposition avec le bon sens.

Larombière applique la même doctrine à l'incapacité. * Le jugement qui aura rejeté une action en nullité fondée sur ce que le contractant était mineur produira l'exception de chose jugée contre toute autre demande de même nature qui serait fondée sur l'état d'interdiction ou le défaut d'autorisation maritale. » Pour le coup, la logique porte malheur aux causes éloignées et prochaines. Est- ce qu'en demandant la nullité pour cause de minorité, je demande la nullité pour incapacité en général? Et le juge, en décidant que la partie contractante n'était pas minoure, décidera par là qu elle n'était pas interdite, et que, si c'est une femme mariée, elle avait obtenu l'autorisation maritale? Il suffit de poser de pareilles questions pour les résoudre. Pour mieux dire, on ne devrait pas poser de pareilles questions, car elles déconsidèrent notre science en faisant croire que le droit dit toujours le contraire de ce que dit le bon sens.

95. Un premier arrêt rejette la demande en nullité d une saisie-exécution. Le demandeur forme une nouvelle demande en nullité fondée sur une autre irrégularité. Peut-on lui opposer l'exception de chose jugée? Oui; dit la cour de Bruxelles. L'arrêt est si mal rédigé, que l'on ne sait pas s'il s'agissait d'un vice de forma autre que celui qui avait été proposé dans le premier procès, ou si le vice était le même et si les moyens seulement différaient. S'il s'agissait de simples moyens, la cour a raison de dire que les parties doivent opposer leurs moyens à la fois. Mais elle a tort s'il s'agissait d'irrégularités dilTô-

rentes : aucune loi, aucun principe ne commandent aux parties de proposer toutes leurs causes à la fois (1).

Dans une première instance, le débiteur demande la nullité de l'acte constatant son obligation en se fondant sur la minorité de l'un des témoins; dans une seconde instance, il demande encore la nullité de l'acte en se fondant sur la qualité d'étranger de l'autre témoin instrumentale. Y a-t-il chose jugée parce que la cause est la même? La cour de cassation a décidé que la cause invoquée dans le second procès était seulement un nouveau moyen; que l'une et l'autre action avaient eu évidemment le même objet et la même cause (2). Pas d'autres motifs. Dire qu'il y a évidemment même cause, c'est faire une allégation; en droit, il ne suffît pas d'affirmer qu'une chose est évidente, il faut prouver l'évidence, et la chose est si peu évidente dans l'espèce, que les auteurs avouent leur perplexité.

Opposition est faite à une ordonnance iïexequatur d'un jugement arbitraire demandeur se fonde sur ce que les arbitres n'auraient pas prononcé dans le délai prescrit. La cour rejette l'opposition. Nouvelle demande fondée sur ce que l'ordonnance aurait dû être délivrée par le président du tribunal de première instance, au lieu de l'être par le président de la cour royale. La cour de Grenoble admet l'opposition. Son arrêt a été cassé. Les deux demandes, dit la cour de cassation, étaient fondées sur la même cause, la nullité de l'ordonnance. Non, car la nullité de l'ordonnance formait Yobjet de la demande; la cour confond donc Yoljet avec la cause. La cour avoue que les deux arrêts avaient jugé des questions différentes; n'est-ce pas avouer qu'il ne peut s'agir de la chose jugée? Où est la contrariété entre deux décisions qui jugent des questions différentes? Les causes de nullité, continue la cour, constituent des moyens différents. C'est ce qu'il fallait prouver, et l'arrêt de cassation n'en dit pas un mot(a).

(1) Bruxelles, 9 leptembre 1822 {Pasicrisie, 1822, p. 236). Comparez Paris, 10 mai 1850 (Dalloz, 1851, 2, 125).

(2) Rejet, 8 février 1818 (Dalloz, au mot Chose jugée, n°200, 1°).

(S) Cassation, 29 janvier 1821 (Dalloz, au mot Chose jugée, n° 200, 2°).

La cour de cassation a encore décidé que ie jugement qui rejette l'action en nullité d'une hypothèque, fondée sur le défaut de stipulation de l'hypothèque dans le titre en vertu duquel l'inscription a été prise, forme chose jugée contre une nouvelle action en nullité, par laquelle le créancier attaque l'hypothèque pour défaut d'authenticité du titre. La cour dit que Y objet des deux demandes est le même. Cela est vrai; mais la cause était-elle aussi la même? Telle était la vraie difficulté, et la cour n'en dit rien (1).

76. La question de savoir s'il y a cause ou moyen se présente dans des cas analogues à ceux que nous venons d'exposer; la solution devrait donc être la même. Cependant les cours décident, tantôt qu'il y a cause, tantôt qu il y a moyen ; de sorte que la doctrine traditionnelle aboutit, en définitive, à uneabsence complète deprincipes. En effet, l'utilité publique ou l'intérêt général n'est pas un principe, c'est un fait, et une considération de fait peut conduire aux décisions les plus contradictoires. La jurisprudence n'invoque pas même ce prétendu principe; nous avons constaté qu'elle est à peine motivée, on peut donc dire qu'elle est sans principe aucun.

Un premier jugement rejette une demande en nullité fondée sur l'incapacité d'un témoin. Nouvelle demande en nullité fondée sur ce que l'un des témoins n'a pas signé. Y a-t-il chose jugée? La cour de Rouen a décidé que la cause était différente, et la cour de cassation a confirmé l'arrêt : il n'y a pas la même ratio petendi, dit-elle, par conséquent point d'autorité de chose jugée (2). Pas d'autre motif. La contradiction entre cette décision et la théorie traditionnelle nous paraît palpable. On demandait, dans les deux instances, la nullité du testament pour vice de formes ; donc la cause prochaine était la même, la cause éloignée, c'était la nature du vice, et cette cause éloignée est un moyen. Ainsi la cour de cassation se contredit,

(1) Rejet, chambre civile, 15 janvier 1828 (Dalloz, au mot Chose jugée, n*200,3°.

(2) Rejet, l« juin 1814 (Dalloz, au mot Chose jugée, n° 199).

sans que l'on découvre un motif qui explique la diversité de ses décisions.

Un testament est attaqué pour défaut d assistance des témoins à la rédaction et à la lecture de l'acte. La oour rejette la demande. Nouvelle action en nullité fondée sur le défaut d'approbation d'un renvoi. Y a-t-il chose jugée? Dans notre opinion, non. Et si l'on appliquait, par analogie, la décision de la cour de cassation que nous venons de rapporter, il faudrait dire également qu'il n'y a pas la même rotfo petendi. Cependant il a été jugé qu'il j avait identité de cause et diversité de moyens (1), sans motif aucun. La cour de Pau affirme que la cause est un moyen, cojnme la cour de cassation affirme que la ratio petendi est une cause.

ff . Toullier rattache à la doctrine traditionnelle du tout et de la partie la question de savoir si les jugements sur le possessoire ont l'autorité de la chose jugée au pétitoire : il répond négativement, parce que le tout n'est pas compris dans la partie (2). Si tel était le vrai motif de décider, il faudrait dire, de l'aveu de tout le monde (n° 62), qu'il 7 a chose jugée. En réalité, ïobjet des deux demandes diffère, ainsi que la cause. U objet diffère, car, d'un côté, on réclame la possession qui est de fait et, d'autre part, on réclame la propriété qui est de droit. Et sur quoi se fonde-t-on au possessoire? Sur les caractères de la possession. Sur quoi se fonde-t-on au pétitoire? Sur l'une des causes en vertu desquelles on acquiert la propriété. Ainsi Toullier confond Y objet et la caus*, et il applique, à tort, à ce cas la doctrine traditionnelle. On pourrait objecter contre l'opinion générale que celui qui agit au pétitoire ne peut plus agir au possessoire, ce qui semble confirmer l'opinion de Toullier. À vrai dire, la disposition qui défend d'agir au possessoire, quand on commence par agir au pétitoire, n'a rien de commun avec les principes qui régissent la chose jugée (code de proc, art. 26): le code de procédure présume que celui qui introduit une

(1) Pau, 21 avril 1868 (Dalloz, 1870, 1, 125).

(2) Toullier, t. V, 2, n° 156, p. 129.

DE LA CHOSE JTJtttte. 103

action pétitoire renonce à l'avantage de la possession; la présomption est contestable, mais il est certain qu'elle est étrangère à la théorie de la chose jngée (1).

La jurisprudence est dans le sens de la doctrine. Il n'y a pas chose jugée, dit la cour de Caen, parce que la chose demandée n'est pas la même (2). Pas d'autre motif. Il y a cependant un point sur lequel il y a quelque doute. La possession et ses caractères font l'objet du débat dans Tin* stance sur le possessoire, et les caractères de 1* possession peuvent aussi être débattus dans l'instance sur le pétitoire : n'en faut-il pas conclure que, sur ce point, il y a chose jugée? Cependant il est de jurisprudence que la sentence rendue au possessoire par le juge de paix n'a pas, au pétitoire, l'autorité de la chose jugée, même en ce qui concerne les caractères de la possession. Ainsi la possession que le juge de paix a maintenue comme constituant une possession à titre de propriétaire peut, au pétitoire, être déclarée simple détention précaire, insuffisante pour servir de base à la prescription (s). Cela est très-juridique. Au possessoire, la possession n'est considérée que comme un fait, et ce fait est simplement maintenu par le juge, sans que l'on puisse s'en prévaloir quant au droit. Il y a plus. Le juge de paix accueille une action en complainte sur le motif que le demandeur était depuis plus dune année en possession. Au pétitoire, le défendeur primitif devient demandeur en revendication, et il est jugé que c'est lui qui avait la possession et que, par suite, il peut invoquer la présomption de possession intermédiaire qui existe au profit du possesseur actuel quand il prouve qu'il a anciennement possédé (4). La contradiction entre les deux décisions n'est qu'apparente; le premier juge n'a rien décidé sur la possession considérée comme an droit, il est donc impossible qu'il y ait chose jugée à cet égard.

Bien moins encore peut-on se prévaloir d'une décision

(1) Duranton, t. XIII, p. 497, n» 468.Anbry etRau.t. VI, p, 1500, uou»*). Larombiére, t V, p. 233, n° 41 (Ed. B., t III, p. 242).

(2) Caen, 21 mai 1856 (Dalloz, 1857, 2, 80).

(3) Rejet, 28 décembre 1857 (Dalloz, 1858, 1, 113).

(4) Rejet, chambre civile, 11 avril 1865 (Dalloz, 1865, 1, 268). Compares Rejet, 18 décembre 1865 (Dalloz, 1866, 1, 255).

rendue au possessoire, quand le juge de paix a décidé implicitement un point de droit. L'action est fondée sur un trouble souffert par le demandeur dans sa possession plus qu annale d'une servitude de vue; le juge de paix la rejette par le motif que le fonds servant avait cessé, par l'effet de sa réunion au domaine public, d'être susceptible de possession privée, à titre de propriété ou à titre de servitude. Ce motif implique que la servitude était éteinte. Au pétitoire, le demandeur conclut à ce que l'existence de la servitude soit reconnue. Y a-t-il chose jugée faisant obstacle à la demande nouvelle? Non ; dans l'espèce, on ne pouvait pas même dire que le juge de paix avait décidé un point de droit, car il ne touchait la question de l'existence de la servitude que dans un considérant, et l'eût-il décidée dans le dispositif, il n'y aurait pas eu chose jugée, parce que, dit la cour de cassation, il est constant, en jurisprudence, que les jugements rendus au possessoire ne forment ni titre ni chose jugée relativement au pétitoire (1).

18. Faut-il appliquer la doctrine traditionnelle concernant les causes prochaines et éloignées aux demandes en nullité, en rescision et en résolution? Logiquement, on devrait le faire ; il peut y avoir diverses causes de nullité au fond, comme il y a diverses causes de nullité quant à la forme. On ne permet pas de porter successivement devant les tribunaux les diverses causes de nullité fondées sur un vice différent de forme : pourquoi permet-on d'intenter des actions successives en nullité quant au fond du droit (2)? Pourquoi y a-t-il chose jugée dans un cas, tandis qu'il n'y en a pas dans l'autre? La jurisprudence ne donne pas de réponse à nos questions, et nous en cherchons vainement une dans les principes. Cela ne prouverait-il pas, comme nous le disons, que la distinction des causes prochaines et éloignées n'est pas un principe?

Dans une première instance, on demande la nullité d'une vente en se fondant sur ce que les maisons vendues

(1) Rejet, 20 janvier 1868 (Dalloz.1868, 1, 133). ! (2) Aubry et Rau, t. VI, 2, p. 499. § 769.

étaient litigieuses et sur ce que l'acquéreur avait été, pendant le litige, l'avocat et le conseil de la venderesse. Dans une nouvelle instance, on demande la nullité de la vente en se fondant sur ce que le prétendu contrat de vente n'était qu'un simple engagement. On opposa l'autorité de la chose jugée. La cour de Pau décida qu'il n'y avait pas chose jugée, et la cour de cassation confirma l'arrêt. Dans notre opinion, il n'y a pas le moindre doute. 11 n'en est pas de même dans l'opinion traditionnelle. Les quelques motifs que la cour de cassation donne sont aussi ceux que nous avons invoqués contre la confusion du moyen et de la cause. Dans la première instance, dit la cour, il s'agissait uniquement de savoir si l'acheteur, avocat et conseil de la venderesse, avait pu acquérir des maisons dont la propriété était contestée ; la simulation de la vente n'avait pas fait l'objet du litige, d'où suit qu'elle n'avait ni été ni pu être décidée par le premier juge : comment y aurait-il chose jugée sur ce qui n'a été ni débattu ni jugé (1)?

On demande la nullité d'une vente faite à une communauté religieuse ; l'action est fondée sur l'incapacité de la communauté de recevoir à titre gratuit sans autorisation. Il est décidé que l'acte attaqué ne cachait pas une libéralité, que c'était une véritable vente. Nouvelle demande en nullité de l'acte considéré comme vente et fondée sur ce que les communautés religieuses sont aussi incapables d'acquérir à titre onéreux qu'à titre gratuit. On prétendit qu'il y avait chose jugée. Et, au point de vue de la doctrine des causes éloignées et prochaines, on pouvait trèsbien le soutenir. Sur quoi étaient fondées les deux demandes en nullité? Sur l'incapacité de la communauté religieuse : telle était la cause prochaine. Sur quoi était fondée cette cause? La cause de la cause, c'est-à-dire le moyen, était, dans la première instance, que l'acquisition était à titre gratuit et par personne interposée, et, dans la seconde demande, on soutenait que cette incapacité

(1) Rejet, chambre civile, 27 août 1817 (Dalloz, au mot Chose jugée, h* 204, 2°ï.

10fl OBLIGATIONS.

s'appliquait aussi aux contrats onéreux : le moyen était nouveau, mais la cause prochaine était la môme. La cour de cassation décida que l'incapacité d acquérir à titre gra* tuit et l'incapacité d'acquérir à titre onéreux formaient des causes diverses, et non des moyens différents ; que la question que faisait naître la seconde demande n'avait été ni posée, ni examinée, ni résolue lors du premier arrôt ; que cet arrôt ne pouvait donc avoir l'autorité de la chose jugée relativement à la seconde demande (1). La décision est très-juridique, mais elle est en opposition directe avec la doctrine traditionnelle, telle que nous l'avons exposée plus haut (n° 74). On voit que la jurisprudence et la doctrine ne s'accordent qu'en une chose, c'est qu elles n ont ni l'une ni l'autre un principe certain.

19. Demandé en payement ' d'une donation contractuelle. Le défendeur oppose l'exception de nullité pour vice de forme. Il fut jugé que le contrat était valable et exécutoire. Nouvelle demande en payement d'une autre donation faite par le même contrat entre les mâmes parties; le défendeur oppose la nullité de la libéralité pour cause d'incapacité du donateur. La cour admit la nullité. Pourvoi en cassation pour violation de l'article 1351. Quelle est la cause des deux actions? disait-on. On demande la nullité de la donation, dans l'une et l'autre instance, en se fondant sur la nullité du contrat de mariage; c'est cette nullité, pour parler le langage traditionnel, qui constitue la cause prochaine de l'action. La cause de cette cause, c'est-à-dire le moyen, était différent dans les deux instances, mais la différence de moyens n'empêche pas la chose jugée. Ce système fut repoussé par la cour de cassation, sans discuter la question j elle se contente de dire que les deux demandes n'avaient pas le môme objet; ce qui est exact, puisqu'il s'agissait de donations différentes; et elles n'avaient pas la même cause, puisque, dans la première, il s'agissait d'un vice de forme et, dans la seconde, de ïincapacité du donateur^).

(1) Rejet, 15 décembre 1866 (Dalloz, 1807, 1, 97).

(2) Rejet, 8 mai 1839 (Dalloz, au mot Chose jugée, n° 142}.

Dans notre opinion, cela n'est pas douteux; dans l'opinion traditionnelle, il y avait un doute sérieux, et l'arrêt de la cour n'y répond pas.

On trouve, sur des questions identiques, des décisions contradictoires. Action en nullité d'une vente» fondée sur ce que le contrat est entaché de fraude et de dol et contient une donation déguisée au profit d'une personne incapable. La demande fut rejetée. Nouvelle demande, dans laquelle on s'inscrit en faux incident et principal contre l'acte. Il fut décidé qu'il y avait chose jugée. La cour de cassation ne donne d'autre motif sinon que la seconde demande était aussi une action en nullité (1). Pour mieux dire* l'arrât n'est pas motivé, et il nous paraît impossible de le justifier. La première demande s'attaquait au fond de la convention, la seconde s'attaquait à l'acte, à l'écrit : qu'est-ce qu'il y a de commun, en ce qui concerne la chose jugée, entre l'écrit et la convention? Rien.

C'est ce que la cour de cassation a décidé dans une espèce tout à fait analogue» Demande en nullité dune donation fondée sur ce que le donateur avait imposé au donataire l'obligation de payer une somme indéterminée» Le premier jugement valida la donation» Nouvelle demande ayant pour objet de faire déclarer que l'acte contenant la donation était faux et de faire admettre l'inscription de faux formée contre cet acte. La cour de Dijon rejeta la demande en se fondant sur la chose jugée. Pourvoi en cassation. La cour décida que la cause de la seconde démande n'était pas la mâme ; elle cassa l'arrêt attaqué pour fausse application de l'article 1351 (s). C'est cette seconde décision qui est la bonne ; cela n'est pas douteux. Les hésitations et les contradictions de la jurisprudence témoignent quelle n'a pas de principe certain.

80. C'est sans doute aux incertitudes de la doctrine et de la jurisprudence qu'il faut attribuer les nombreux procès qui sont portés devant la cour de cassation en cette

(1) Rejet, 21 janvier 1853 (Dailoz, 1854, 5, 112).

(2) Cassation, 8 novembre 1864 (Dailoz, 1865, 1, 374.)

matière. En définitive, on ne sait pas ce qui est cause et ce qui est moyen ; de sorte que Ton peut toujours plaider que la cause est un moyen et que le moyen est une cause. Dans une première instance, on demandait la rescision d'un acte de partage pour cause de lésion. Le procès fut terminé par une transaction. Longtemps après, on demanda la nullité de l'acte comme contenant aliénation d'un immeuble dotal. On opposa la chose jugée. Y avait-il cause nouvelle ou moyen nouveau? Dans notre opinion, la question ne peut pas môme être posée. La cour de cassation décida qu il y avait cause nouvelle, et partant pas de chose jugée, mais sans motiver sa décision (1). Jusqu'ici nous n'avons pas encore rencontré un seul arrêt de la cour de cassation qui fût motivé en matière de cause : faut-il s'étonner si les plaideurs soutiennent des choses insoutenables?

Y a-t-il identité de cause entre une demande fondée sur la nullité du consentement et la demande fondée sur la lésion? Voilà une de ces questions qui ne devraient pas être portées devant les tribunaux : le langage même de la loi, comme le dit la cour de Chambéry, proteste contre l'identité de deux causes qui sont régies par des principes essentiellement différents. Ce qui, dans l'espèce, prêtait à quelque apparence de doute, c'est que, dans l'instance en nullité, il avait été parlé de lésion ; mais il ne suffit pas que l'on parle d'une cause pour qu'il y ait décision et même débat ; on ne débat réellement que ce qui fait l'objet des conclusions, et les conclusions ne portaient pas sur la rescision pour cause de lésion (2).

Y a-t-il identité de cause entre une demande en révocation d'une donation fondée sur la survenance d'enfant et la demande en réduction pour fournir la réserve? S'il y avait un principe arrêté sur la cause, la question que nous venons de poser n'aurait certes pas divisé une cour d'appel et la cour de cassation. La survenance d'un enfant anéantit la donation, en la révoquant de plein droit; tan-

(1) Rejet, 15 juin 1837 (Dalloz, au mot Contrat de mariage, n°3806). v2) Cljambéry, 31 août 1861 (Dalloz, 1862, 2, 159)

dis que la réduction suppose que la donation existe. Ainsi ]a différence est radicale. Sans doute l'effet peut être le même, au moins quant à la propriété ; on en concluait que dans les deux procès il s'agissait d'un combat de propriété.Voilà un de ces mots qui tiennent lieu d'idées et de principes. La propriété peut être contestée pour bien des causes : est-ce à dire que toutes ces causes se confondent et n'en forment qu'une seule, parce qu'elles impliquent toutes un combat de propriété? S'il en était ainsi, il faudrait effacer de l'article 13511a seconde condition exigée pour qu'il y ait chose jugée, car il y aurait toujours identité de cause (1).