I. Absence

121. L’article 222 porte : « Si le mari est interdit ou absent, peut, en connaissance de cause, autoriser la femme, soit pour ester en jugement, soit pour contracter. » Comment faut-il entendre le mot absent? Est-ce dans le sens légal? c’est-à-dire faut-il qu’il y ait absence déclarée ou au moins présumée, pour que le juge puisse autoriser la femme? Ou suffit-il que le mari ne soit pas sur les lieux? La question est controversée et il y a quelque doute. D’après le texte et l’esprit de la loi, il faut décider que le juge ne peut autoriser la femme que dans le cas d’absence légale. En effet, le mot absent a un sens technique en droit; il signifie l’incertitude qui règne sur la vie ou la mort d’une personne. On conçoit que, dans ce cas, la loi permette au juge d’autoriser la femme ; il y a impossibilité pour celle-ci de se procurer le consentement de son mari, partant il y a nécessité que le juge intervienne. Où est cette nécessité quand le mari est en vie, mais qu’il ne se trouve pas sur les lieux? La règle est que le mari doit autoriser, car il s’agit de sauvegarder son autorité; c’est seulement quand il abuse de son autorité que le juge autorise. De là suit que si le mari peut manifester sa volonté, il n’y a pas lieu pour le juge à intervenir : ce serait usurper la puissance maritale et l’affaiblir. Les cas où le juge autorise sont des exceptions ; ces exceptions ne doivent recevoir leur application que lorsque la règle générale ne peut pas être appliquée.

Le code de procédure confirme cette interprétation. Il contient un titre sur l’autorisation de la femme mariée; ce titre prescrit les formes que la femme doit suivre pour

DU MARIAGE

obtenir l’autorisation. Les articles 861 et 862 prévoient, le cas où le mari refuse d’autoriser sa femme; les articles 863 et 864, les cas où le mari est absent ou interdit. Eh bien, le code de procédure, en parlant de l’absence, ajoute une explication : « Dans le cas de l’absence 'présumée du mari, dit-il, ou lorsqu’elle aura été déclarée. « Voilà en quelque sorte une interprétation authentique du code civil. Si, outre le cas d’absence légale, le législateur permettait au juge d’autoriser en cas de non-présence, le code de procédure aurait prévu ce cas. S’il ne le prévoit pas, c’est que la simple non-présence ne suffit pas pour que le juge intervienne. C’est l’opinion de Marcadé, et elle a été consacrée par plusieurs arrêts (î).

Il y a cependant un motif de douter, et il a entraîné la plupart des auteurs. Dans l’ancien droit, Pothier enseignait « que la femme peut recourir à la justice lorsque le mari est trop éloigné pour donner l’autorisation aussi promptement que le cas l’exige (2). » Le législateur a-t-il eu l'intention de suivre l’opinion de Pothier? Lors de la discussion de notre titre au conseil d’Etat, le premier consul demanda si la section de législation voulait parler d’un mari seulement absent du lieu où se trouvait la femme, ou si elle parlait du mari déclaré absent. Berlier répondit que la femme serait trop longtemps dans l'impuissance d’agir, si elle devait attendre la déclaration d’absence. Cette réponse ne prouve pas encore que la loi entend le mot absent dans le sens de non-présent; Berlier suppose, au contraire, qu’il y a lieu de déclarer l’absence, ce qui implique qu’il y a présomption d’absence. Tronchet alla plus loin; il dit formellement que le juge peut autoriser la femme, bien que le mari ne soit pas éloigné, si l’urgence est telle, que la femme ne peut pas prendre l’autorisation du mari (3). On voit que Tronchet et Berlier ne sont pas tout à fait d’accord, ce qui diminue l’importance de ce débat. Cependant il est probable que les auteurs du

(1) Marcadé, t. Ier, p. 559, sur l’art. 222. Dalloz, au mot Mariage, n° 870.

(2) Pothier, De la puissance du mari, n<> 12 : Introduction au titre X dé la coutume d’Orléans, n° 149.

(3) Séance du 5 vendémiaire an x. n° 40 (Locré, t. II, p. 346).

106 DES PERSONNES

qode entendaient suivre l’opinion de Pothier. Si donc nous n’avions d’autre texte que l’article 222, nous nous rangerions à l’opinion générale (1). Mais reste le code de procédure, et il nous paraît impossible de concilier l’article 863 avec cette doctrine. Qu’on voie, dans l’article 863, une interprétation de l’article 223 ou une dérogation, peu importe; toujours est-il que nous sommes en présence d’une loi postérieure au code, loi destinée à mettre l’article 223 à exécution. Il nous paraît difficile de ne pas entendre cet article dans le sens que le législateur lui donne. Nous ne parlons pas des inconvénients pratiques que l’on reproche à l’opinion que nous défendons ; ces arguments vont à l’adresse du législateur. Peut-on d’ailleurs invoquer les distances comme un obstacle lorsqu’il n’y a plus de distances?