IV. Condamnation judiciaire

133. L’article 221 porte : « Lorsque le mari est frappé dune condamnation afflictive ou infamante, encore quelle n’ait été prononcée que par contumace, la femme, même majeure, ne peut, pendant la durée de la peine, ester en jugement, ni contracter, qu’après s’être fait autoriser par le juge, qui peut, en ce cas, donner l’autorisation sans que le mari ait été entendu ou appelé. « Cette incapacité est fondée sur l’indignité du mari ; c’est une déchéance temporaire de la puissance maritale. Si la loi permet au juge de l’entendre, c’est pour qu’il puisse s’éclairer.

V, Du cas où le mari est intéressé.

134. Quand la femme traite avec son mari, ou quand elle contracte avec des tiers, dans l’intérêt du mari, a-t-elle besoin d’être autorisée par justice, ou l’autorisation du mari lui suffit-elle? Cette question est vivement controversée; on peut la réduire à des termes très-simples, comme Merlin l’a déjà fait. En principe, la femme ne peut faire aucun acte juridique sans y être autorisée par son mari; par exception, l’autorisation du mari est remplacée par celle du juge, dans les cas déterminés par la loi; toute exception est de stricte interprétation; par cela seul que la femme ne se trouve pas dans un des cas exceptés, elle reste dans la règle; donc l’autorisation maritale lui est nécessaire, mais aussi elle lui suffit. On objecte le vieil adage que personne ne peut autoriser dans son propre intérêt : nemo jpotest esse auctor in rem snam. Merlin répond que ce principe, établi par les jurisconsultes romains en matière de tutelle, ne s’applique pas au mari. Il suppose que l’autorisation a pour seul but de garantir les

(1) O est celle de Zachariæ, t. III, p. 331, note 33 ; de Demolombe, t. IV, p. 271, n° 226. Voyez, dans le sens de notre opinion, Magnin, des Minorités, xl° 909. La jurisprudence dans Dalloz, au mot Mariage, n° 874,

DU MARIAGE

intérêts de celui qui est autorisé : tel est le cas de la tutelle. L’autorisation maritale est exigée, avant tout, par un motif d’ordre public, comme une conséquence de la puissance maritale; sans doute, dans le droit moderne, c’est aussi une mesure de protection, mais ce n’est pas seulement pour protéger la femme que le mari intervient ; il est appelé à sauvegarder les intérêts de la famille. Il n’y a donc pas lieu d’appliquer l’adage latin. D’ailleurs c’eût été au législateur à le faire ; l’interprète ne peut pas créer une exception, quand il y aurait pour cela les meilleures raisons du monde (i).

Il y a un arrêt fortement motivé de la cour de Turin, en faveur de l’opinion contraire. La cour dit, et cela est incontestable, que l’autorisation du mari doit, ne fût-ce qu’en partie, garantir les intérêts de la femme et des enfants ; où est la garantie quand le mari est personnellement intéressé? Si son intérêt est en opposition avec celui de la famille, ne pourra-t-il pas sacrifier à son intérêt celui de la femme et des enfants? Là où il y a conflit d’intérêts, n’importe-t-il pas que la justice impartiale intervienne (2)? Cela est vrai, mais toute cette argumentation s’adresse au législateur et non à l’interprète. La loi seule peut créer des exceptions, elle ne l’a pas fait dans l’espèce : cela décide la question.