N° 4, FORMES DK L,' AUTORISATION JUDICIAIRE

138. Il faut distinguer les procès et les actes extrajudiciaires. Si la femme veut intenter une action en justice, elle doit d’abord faire sommation à son mari. Ce n’est que sur le refus du mari que la justice intervient; il faut donc que ce refus soit légalement constaté. De là la nécessité d’une sommation. Puis la femme présente requête au président; elle expose l’affaire et les motifs pour lesquels elle

DES PERSONNES

demande 1 autorisation. Sur cette requête, le président rend une ordonnance portant permission de citer le mari en la chambre du conseil. Le code de procédure (art. 861) ajoute que le mari déduira les causes de son refus devant le tribunal. Comme le juge est appelé à vider un conflit, il doit, après avoir entendu la femme, entendre aussi le mari (î).

Si le mari est absent ou interdit, on suit les formes prescrites par les articles 863 et 864 du code de procédure auxquels nous renvoyons. Si le mari est frappé d’une condamnation afflictive ou infamante, il n’y a pas de sommation à faire; et d’après l’article 221 du code civil, le juge peut, en ce cas, donner l’autorisation sans que le mari ait été entendu ou appelé. Il y a quelque difficulté quand le mari est mineur. Nous croyons avec M. Demolombe qu’il n’y a pas lieu à lui faire une sommation ni à l’appeler en la chambre du conseil. A quoi bon une sommation pour constater le refus, alors que le mari ne peut ni refuser ni consentir? A quoi bon l’appeler devant le tribunal, alors qu’il n’y a pas de conflit à vider (2)?

139. Nous avons supposé jusqu’ici que la femme est demanderessse. Ni le code civil, ni le code de procédure ne prévoient le cas où la femme est défenderesse. Proudhon indique une procédure très-simple qui est suivie dans la pratique et qui est fondée sans doute sur une vieille tradition. Le demandeur assigne le mari conjointement avec la femme. Si le mari comparaît, il devient partie au procès ; il y a, en ce cas, autorisation tacite, puisqu’il y a concours du mari dans l’acte. Si le mari fait défaut, ou si, ayant comparu, il refuse d’agir avec sa femme, ou d’agir seul, le juge est appelé à donner l’autorisation (3). Berlier dit, dans l’exposé des motifs, que l’intervention du juge n’est qu’une simple formalité : c’est dire que la justice accorde toujours l’autorisation quand le mari la refuse (4).

(1) Voyez la jurisprudence dans Dalloz, au mot Mariage, n° 884.

(2) Demolombe, Cours de code Napoléon , t. IV, p. 333, n° 253.

(3) Proudhon, Traité sur l'état des personnes, t. Ier, p. 468. La jurisprudeuce est conforme (Arrêt de la cour d’Orléans du 5 mai 1849, Dalloz, 1849,

(4) Locré, Législation civile, t. X, p. 345, n° 12.

DU MARIAGE

Cela est trop absolu. Précisément parce que le mari refuse d’autoriser sa femme à se défendre, le tribunal doit examiner s’il doit, malgré ce refus, accorder l’autorisation. Le tribunal doit-il donner l’autorisation d’une manière expresse? La cour de cassation a jugé quelle peut être tacite. Quand le demandeur conclut à ce que le juge autorise la femme, au refus du mari, il y a autorisation implicite, si le jugement condamne par défaut le mari et la femme assignés conjointement (i).

140. Il nous reste à dire quelles sont les formes que la femme doit suivre quand il s’agit d’un acte extrajudiciaire. Il y a quelque doute sur ce point. L’article 219 porte : « Si le mari refuse d’autoriser sa femme à passer un acte, la femme peut faire citer son mari directement devant le tribunal de première instance de l’arrondissement du domicile commun, qui peut donner ou refuser son autorisation, après que le mari aura été entendu ou dûment appelé en la chambre du conseil. » Dans la pratique, on considère cette disposition comme abrogée par l’article 861 du code de procédure, lequel exige une une sommation préalable. D’après la rigueur des principes, on devrait décider qu’il n’y a pas abrogation. Le code règle seulement la procédure pour les actes extrajudiciaires ; c’est l’objet de l’article 219; il ne dit rien des instances judiciaires. C’est cette lacune que le code de procédure a comblée, en statuant que la femme qui voudra se faire autoriser à la poursuite de ses droits , doit d’abord faire une sommation à son mari. Il est certain, quoi qu’en dise M. Demolombe, que l’expression poursuite de ses droits marque un procès ; quand la femme passe un acte, on ne peut pas dire quelle poursuit un droit, puisqu’elle n’en a pas encore. Il y a donc deux dispositions distinctes et prévoyant des cas différents : comment veut-on qu’un article qui parle des procès déroge à un article qui parle des actes extrajudiciaires? Toutefois, dans la pratique on suit l’article 861 pour les actes extrajudiciaires aussi bien que pour les procès, et il y a, en effet, même raison d’exiger

(1) Arrêt du 21 février 1853 (Dalloz, 1853, 1, 157).

une sommation pour les uns comme pour les autres.

141. L’autorisation de justice, de même que l'autorisation du mari, doit être spéciale. Cela résulte de la combinaison de l’article 219 avec l’article 217. Le code exige le concours du mari dans l’acte ou son consentement par écrit, ce qui implique la nécessité d’une autorisation spéciale. C’est cette autorisation spéciale que le juge doit suppléer, si le mari la refuse ; elle doit donc aussi être spéciale. Et ce qui est vrai du cas où le mari refuse d’autoriser sa femme s’applique, par identité de motifs, aux cas où le mari est dans l’impossibilité de l’autoriser. Si le juge donnait une autorisation générale, il empiéterait sur les pouvoirs du mari, il usurperait la puissance maritale; car il déciderait d’avance, sans le mari ou malgré lui, ce que le mari sera appelé à décider, au fur et à mesure que la femme doit passer un acte.

La jurisprudence est conforme. Un jugement du tribunal de Bordeaux autorisa une femme mariée « à traiter et transiger avec le sieur B., ou toute autre personne, aux clauses et conditions qui lui paraîtraient les plus avantageuses à ses intérêts. » La cour de Bordeaux prononça la nullité de cette autorisation, parce quelle donnait trop de latitude à la femme pour répondre au but de la spécialité; pour être spéciale, l’autorisation aurait dû déterminer l’étendue des sacrifices auxquels la femme pourrait souscrire, en restreignant ses pouvoirs dans de certaines limites. Une autorisation vague et incertaine n’est pas une autorisation spéciale (î).

§ V. Effets de V autorisation.