N° X. DE L’ADULTÈRE

WO. La loi établit une différence entre l’adultère du mari et celui de la femme. Aux termes de l’article 229, le simple adultère de la femme autorise le mari à demander le divorce ; tandis que la femme ne peut pas demander le

(1) Zachariæ, traduction de Massé et Vergé, t. Ier, § 137, note 3, p. 248.

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divorce pour le simple adultère du mari ; il faut de plus cette circonstance aggravante que le mari a tenu sa concubine dans la maison commune. Nous nous sommes déjà élevé contre l’inégalité que le code Napoléon établit entre l’homme et la femme (n° 84). Vainement dit-on que les mœurs et les lois demandent à la femme une pudeur quelles n’exigent pas de l’homme (1). Si les mœurs sont ainsi faites, elles ont tort, et les lois aussi. Mais cela fûtil aùssi vrai que cela est faux, qu’est-ce que cela prouverait pour les causes de divorce? L’homme n’est plus libre, il a engagé sa foi ; y a-t-il un autre devoir de fidélité pour lui que pour sa femme? La fidélité qu’il promet à sa femme veut- elle dire qu’il lui sera permis d’être infidèle tant qu’il voudra? Ce serait un singulier engagement que celui qui impliquerait la faculté d’y manquer à plaisir? Il est trèsvrai que l’infidélité de la femme a ou peut avoir des conséquences plus graves que l’adultère du mari (2). C’est une raison pour lui infliger une peine plus forte. Mais en matière de divorce, il ne s’agit pas de peine; il s’agit uniquement de la violation d’un engagement réciproque, et sous ce rapport les torts des deux époux sont certes les mêmes ; donc le droit qui en résulte pour la partie lésée devrait aussi être le même.

Au conseil d’Etat, Boulay avoua qu’en réalité le crime d’adultère était le même des deux côtés, que partant il ne devait pas y avoir de différence dans le droit de poursuivre l’action qui en résulte. Lacuée dit que punir l’adultère du mari dans le cas seulement où il tient sa concubine dans la maison commune, c’est l’autoriser dans les autres. N’est-ce pas là une immoralité? Regnier ajouta que l’adultère en matière de divorce ne doit être considéré que dans les effets qu’il produit entre les époux; que, sous ce rapport, le tort est le même, soit que le crime appartienne au mari, soit qu’il appartienne à la femme. Tronchet finit par adopter cet avis. Quand il s’agit d’établir une peine contre l’adultère, dit-il, il est juste de faire une distinction qui

(1) Dernolombe, t. IV, p. 470, nu 369.

(2) Tronchet, dans la discussion du conseil d’Etat, séance du 24 vendé ■ miaire an x, n° 14 (Locré, t. II, p. 494).

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sert à graduer la peine d’après les conséquences; mais lorsque l’adultère n’est considéré que par rapport au divorce, tout doit être égal entre les époux. Voilà la vraie doctrine. Elle fut admise par le conseil d’Etat au premier vote (i). C’était celle du droit canon, et elle a été consacrée par le code hollandais (art. 264, 1°).

180. Quoique la disposition de l’article 230 soit contraire aux principes, il faut l’interpréter dans l’esprit qui l’a dictée. L’adultère est un crime, il n’y a pas de crime sans texte; voyous donc quelles sont les conditions requises par le code Napoléon pour que l’adultère du mari soit une cause de divorce. Il faut qu’il ait tenu sa concubine dans la maison commune. Qu’entend-on par concubine? Faut-il la continuité d’un commerce illégitime pour qu’il y ait concubinage dans le sens de la loi? Zachariæ dit que cela n’est pas nécessaire (2). Nous voudrions admettre cette opinion, parce qu’elle est en harmonie avec les vrais principes, mais le texte et l’esprit de la loi ne le permettent pas. Qu’est-ce qu’une concubine, d’après le Dictionnaire de l’Académie? « C’est celle qui, n’étant pas mariée avec un homme, vit avec lui comme si elle était sa femme. 75 II faut donc qu’il y ait une vie commune pendant un temps plus ou moins long. Il résulte de là une nouvelle inégalité entre l’homme et la femme : un seul fait d’adultère suffit pour que le mari puisse demander le divorce ; il en devrait être de même pour l’adultère du mari. Mais il y a dans notre texte une seconde expression qui nous empêche d’admettre cette interprétation. L’article 230 dit : lorsqu’il aura tenu sa concubine dans la maison commune. Le code pénal dit (art. 339) : qui aura entretenu une concubine dans la maison conjugale. Les mots tenir et entretenir expriment l’un et l’autre l’idée d’une continuité de rapports entre l’homme et la femme. L’inégalité, d’ailleurs, ne l’oublions pas, est dans l’esprit de la loi ; nous devons

(1) Séance du 24 vendémiaire an x, n°* 2 et 14 (Locré, t. II, p. 487 et 494), et les observations de Regnier au second vote (séance du 4 brumaire an x, n° 4 (Locré, t. Il, p. 513).

(2) Zachariæ, traduction de Massé et Vergé, t. Ier, p. 249, note 3. L’opinion. contraire est généralement enseignée (Demolombe, t. IV, p. 471, n° 370).

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l’admettre malgré nous. Treilhard, en exposant les motifs de notre titre, se sert d’une expression énergique pour rendre la pensée du législateur. « L’adultère du mari, dit-il, ne donne lieu au divorce que lorsqu’il est accompagné d’un caractère particulier de mépris, par Y établissement de la concubine dans la maison commune (1). » 11 faut donc que la concubine soit établie à côté de la femme, que la rivale illégitime prenne la place qui est due à l’épouse : c’est cet outrage qui constitue le caractère aggravant exigé par la loi pour que l’adultère du mari devienne un crime et une cause de divorce.

181 . Cependant il ne faut pas aller trop loin dans cette interprétation restrictive. Le mot établissement dont Treilhard se sert implique que c’est le mari qui a établi la concubine dans la maison conjugale, ou, comme on l’a dit dans la discussion, que c’est lui qui l’y a introduite. On a prétendu que tel était le sens de la loi. Il n’en est rien. Ne transportons pas dans le texte les discussions et les rapports. Tout ce que le code exige, c’est que le mari tienne ou entretienne sa concubine dans la maison commune, peu importe que ce soit lui ou la femme qui l’y ait introduite. Après tout, personne ne peut être introduit dans la maison sans la volonté du mari. Quand la femme engage une servante, elle le fait comme mandataire du mari ; légalement, c’est donc le mari qui l’introduit. La doctrine et la jurisprudence sont en ce sens (2).

182. Il faut que le mari tienne la concubine dans la maison commune. Que faut-il entendre par là? Le code pénal dit : maison conjugale (art. 339). Les deux expressions ont le même sens : c’est la maison qui sert d’habitation aux deux| époux. Nous ne disons pas : qui est babi- . tée. Peu importe que la femme habite la maison où le mari tient sa concubine; dès que cette maison est occupée par le mari, elle devient de droit la maison commune à la femme, car la femme a le droit d’y habiter, et le mari

(1) Exposé des motifs, 17 (Locré, t. II, p. 567).

(2) Dalloz, Répertoire, au mot Séparation de corps, n° 67 et arrêt de Liège du 6 juillet 1826 ( Pasicrisie , 1826, p. 226). L’opinion contraire da Harcadé est restée isolée (art. 3ü6, n° II, t. p. 597^

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a l’obligation de l’y recevoir. Cependant il y a une raison de douter qui a entraîné quelques cours. Le caractère aggravant, dit-on, qui constitue l’adultère légal du mari, c’est qu’il ajoute l’outrage au crime en installant une concubine à côté de sa femme; si la femme n’habite pas avec son mari, elle n’est plus bravée à chaque instant du jour par une rivale déhontée, dès tors il n’y a pas d’outrage, donc pas d’adultère dans le sens légal. Cette opinion doit être rejetée parce quelle dépasse la loi ; la loi n’est déjà que trop indulgente pour les désordres du mari; gardons-nous d’exagérer encore son indulgence. Elle ne parle pas de l 'habitation commune, mais de la maison; vouloir que la maison soit habitée par la femme, c’est donc ajouter une condition, ce que l’interprète ne peut jamais faire. D’ailleurs, comme le dit la cour de Douai, il y a injure insupportable pour la femme dès qu’une concubine occupe la place qui lui appartient à elle seule, ou, comme le dit la cour de Grenoble, lorsque la concubine souille de sa présence la demeure de la famille. Telle est aussi la jurisprudence constante de la cour de cassation, ainsi que la doctrine des auteurs (i).

183. On demande si la concubine doit demeurer dans la maison conjugale; ou suffit-il quelle y soit reçue habituellement par le mari? Certes, dans ce dernier cas, l’adultère est tout aussi injurieux pour la femme; mais il ne rentre pas dans le texte de la loi ; on ne peut pas dire que la concubine soit, en ce cas, tenue ou entretenue dans la maison commune; on ne peut pas dire qu’elle souille la maison conjugale de sa présence, puisque ce n’est qu’accidentellement et en quelque sorte furtivement quelle y entre. La cour de Bordeaux l’a décidé ainsi, mais elle a ajouté que, s’il n’y avait pas adultère, dans le sens légal, le fait n’en était pas moins une injure grave pour la femme, et quelle pouvait l’invoquer, à ce titre, comme une cause de divorce. Cette décision doit être généralisée. Alors même que l’adultère n’aurait pas été commis dans la mai-

(1) Merlin, Questions de droit, au mot Adultère, § VII (t. Ier, p. 191 et suiv.). Dalloz, au mot Séparation de corps, n°s 70 et 74.

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son commune, il peut en résulter, d après les circonstances, une injure grave qui autorise la femme à demander le divorce. Vainement dirait-on que le fait est un adultère, et que l’adultère n’est une cause de divorce que lorsque le mari tient sa concubine dans la maison commune. C’est là une de ces objections formalistes qui rendraient la loi odieuse, si l’on en tenait compte. De ce qu’un fait n’est pas un adultère légal, conclura-t-on qu’il ne constitue pas une injure grave? Quoi! voilà un mari qui entretient une tille au vu et au su de tout le monde, il se montre en public avec elle et avec les enfants qui sont le fruit de ce commerce adultérin; la conscience publique s’émeut de ce scandale, une chanson populaire poursuit le coupable, et l’on dira que ce n’est pas là une injure grave (1)! La jurisprudence a repoussé ces sophismes et admis la femme insultée à demander le divorce (2).

184. L’application de l’article 230 a donné lieu à de nombreuses difficultés. Elles peuvent être facilement décidées par les principes que nous venons d’établir. O11 a demandé si un hôtel peut être considéré comme maison commune. Si le mari y a sa résidence et s’il tient sa con cubine dans l'appartement qu’il occupe, alors il n’y a pas même de question; c’est là le domicile conjugal que la femme a le droit d’habiter et où son mari doit la recevoir. Mais si le mari n’y a pas d’habitation fixe, s’il ne fait que passer et s’il loge comme passager dans un hôtel, on ne peut plus dire que ce soit là la maison commune, car la chambre où il couche accidentellement ne sert pas d’habitation au mari. La question devient plus difficile quand le mari a sa résidence dans un hôtel et que la concubine y réside aussi, mais dans un autre appartement. Peut-on dire, dans ce cas, que le mari tient sa concubine dans la maison commune? Il y a controverse. Il suffit, dit-on, que le mari et sa concubine logent sous le même toit, côte à côte, de manière que la concubine et la femme légitime

(1) C’est dans ces circonstances qu’a été rendu l’arrêt de Bruxelles du 19 janvier 1849, qui admet le fait comme injure grave (Pasicrisie 1850 2, 182).

(2) Dalloz, au mot Séparation de corps, n° 79.

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se rencontrent à chaque instant (i). jNous croyons que cette opinion s’écarte du texte et même de l’esprit de la loi. La maison commune est celle où la femme a le droit et le devoir de résider, c’est le foyer de la famille. Dans un hôtel, les divers appartements constituent autant d’habitations diverses ; la femme n’a pas meme le droit de pénétrer dans celui qui est occupé par la concubine; celle-ci ne souille donc pas le foyer domestique. Il peut y avoir injure grave, il n’y a pas adultère dans le sens de la loi (2).

185. Mais dès que la concubine partage la résidence du mari, quand même celui-ci n’y réside que temporairement, il y a adultère légal, bien que la femme n’ait jamais mis le pied dans cette habitation. Jugé ainsi par arrêt de la cour de Rouen, confirmé par un arrêt de rejet. Dans l’espèce, le mari avait un pied-à-terre fixe dans une ville où les époux ne résidaient pas; il n’y faisait qu’un séjour momentané pour le besoin de ses affaires. Il y avait quelque doute dans ces circonstances, parce qu’elles ne présentent pas toute la gravité qu’a l’adultère commis dans la résidence commune des deux époux. Toutefois la décision est très-juridique. Il y a maison commune dès que le mari l’occupe comme sienne ; dès lors la femme a le droit d’y venir, bien qu’elle rfy vienne pas ; le mari pourrait la forcer à y venir. Cela décide la question. De ce que l’outrage a moins de gravité, gardons-nous d’inférer qu’il n’y a pas outrage (3).

Mais il ne suffirait pas que l’adultère eût été commis dans une maison habitée par la concubine, quoique cette maison appartînt au mari, si ce n’était pas sa résidence. Elle est louée, c’est la fille du fermier qui est la concubine du mari ; c’est à la ferme que le mari va trouver sa complice ; alors même que la maison ferait partie d’un domaine où se trouve le château du propriétaire, elle n’est pas la maison commune, la femme 11’a pas le droit d’y ré-

(1) Massol, De la séparation de corps , p. 38, n° 8.

(2) Demolombe, Cours de code Napoléon , t. IV, p. 472, n° 371.

(3) Arrêt de la cour de cassation du 28 novembre 1859 (Dalloz, 1860, i, 255).

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sider, le mari même ne l’a pas. Il peut y avoir dans ce fait une injure grave, il n’y a pas d’adultère légal (1).