N° 1. DROITS DES PARENTS

293. L’article 302 porte : « Les enfants seront confiés à l’époux qui a obtenu le divorce. » Tel est le principe, et la loi le formule en termes impératifs ; elle suppose que l’époux innocent est plus digne de diriger l’éducation des enfants que l’époux qui a violé ses devoirs envers son conjoint. Mauvais époux ne veut pas toujours dire mauvais père. Toujours est-il qu’il y a une présomption contre le coupable ; cela suffit pour que le législateur, dans l’intérêt des enfants, les confie au conjoint qui a obtenu le divorce. Mais la loi ne pose pas de règle absolue. L’article 302 ajoute : « Le tribunal, sur la demande delà famille ou du procureur impérial, peut ordonner, pour le plus grand avantage des enfants, que tous ou quelques-uns d’entre eux seront confiés aux soins, soit de l’autre époux, soit d’une tierce personne. » Il est donc de principe que le tribunal se décide d’après « le plus grand avantage des enfants. « Question de fait et de circonstances. Seulement

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pour que le tribunal puisse déroger à la règle que l’article 302 pose d’abord, il faut qu’il y ait une demande de la famille ou du procureur du roi. Par famille, il faut entendre le conseil de famille; en effet, il n’y a que ce corn seil qui représente les intérêts généraux de la famille (1). Si, ni le ministère public, ni la famille ne saisissent le tribunal d’une demande, le juge devra confier les enfants à l’époux qui a obtenu le divorce; il est lié par un texte impératif (2), et il ne peut pas ordonner ce qu’on ne lui demande pas.

294. L’application de l’article 301 donne lieu à une difficulté sur laquelle il y a controverse. On demande si l’époux contre lequel le divorce est prononcé perd la puissance paternelle. Nous sommes étonné de lire dans Zachariæ que cet époux est considéré comme mort; que, par suite, l’époux qui a obtenu le divorce prend la tutelle des enfants (3). Comment l’époux coupable serait-il considéré comme mort, alors que la loi permet de lui confier les enfants? Et s’il était mort, la loi pourrait-elle dire (art. 302) qu’il conserve le droit de surveiller leur entretien et leur éducation? S’il conserve le droit de surveillance, il ne l’a donc jamais perdu, et s’il ne l’a pas perdu, comment serait-il considéré comme mort? L’idée de tutelle est encore plus illogique, plus contraire à tout principe (4). La tutelle s’ouvre par la mort de l’un des époux; or, les deux époux vivent; il faudrait un texte plus que formel pour que l’époux coupable fût considéré comme mort, alors qu’en réalité il vit et que la loi lui reconnaît des droits sur l’éducation de ses enfants. Si l’époux à qui les enfants sont confiés exerçait la tutelle, il y aurait un subrogé tuteur; c’est lui qui surveillerait l’administration de la tutelle. Or, d’après l’article 302, l’époux coupable a le droit de surveiller l’entretien et l’éducation confiés à ce prétendu tuteur ! Il y a plus. La loi permet de remettre les enfants

(1) Arrêt de Cologne du 29 mars 1843 (Belgique judiciaire , t. II, p. 285).

(2) Arrêt de Bruxelles du 10 mai 1859 ( Pasicrisie , 1860, 2, 411).

(3) Zachariæ, traduction de Massé et Vergé, t. Ier, P- 271 et note 12.

(4) C’est l’opinion de Delvincourt, Instïtutes du droit français , t. I , p. 168, et de Locré, Esprit du code Napoléon, t. VI, P- 24 et suiv.

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à un tiers, et elle place ce tiers sur la même ligne que l’époux. Il faudrait donc dire que ce tiers est un tuteur. Ainsi il y aurait un tuteur alors que les père et mère vivent !

Non, celui à qui les enfants sont confiés n’exerce pas la tutelle ; il n’exerce pas davantage la puissance paternelle. Ce que nous venons de dire ie prouve à l’évidence. Le tribunal peut ordonner, dit l’article 802, que les enfants soient confiés à l’époux coupable ou à une tierce personne. Dira-t-on que ce tiers exercera la puissance paternelle? Ce serait une chose inouïe en droit que la délégation de la puissance paternelle. A vrai dire, il ne s’agit pas de la puissance paternelle. Il s’agit de savoir aux soins de qui les enfants seront confiés : ce sont les termes de l’article 802. Qu’est-ce que la loi entend par soins ? L’article 308 nous le dit : c’est Y entretien et V éducation. A qui donc appartient la puissance paternelle? La loi nous le dit encore dans ce même article 303 : « Quelle que soit la personne à laquelle les enfants seront confiés, les père et mère conserveront respectivement le droit de surveiller l’entretien et l’éducation de leurs enfants. » Le mot conserver dont la loi se sert implique qu’il n’y a rien de changé aux droits des père et mère. Ils conservent après le divorce les droits qu’ils avaient avant d’être divorcés, c’est-à-dire la puissance paternelle. A qui cette puissance appartient-elle, d’après notre droit? Au père et à la mère (art. 373). Le divorce enlève-t-il la puissance paternelle à l’époux coupable pour en investir exclusivement l’époux innocent? Nous venons de voir que nos textes ne comportent pas cette interprétation. S il ny a aucune déchéance, il faut décider que la puissance paternelle reste aux père et mère.

Est-ce à dire qu’il n’y ait rien de changé à l’exercice de la puissance paternelle après le divorce? L’article 373 dit que le père seul exerce la puissance paternelle pendant le mariage. Cet exercice exclusif attribué au père ne se conçoit plus quand le mariage est dissous par le divorce, et il n’a plus de raison d’être (î). On comprend que le père,'

(1) Willequ et, du Divorce, p. 261 et suiv. (d’après Grolmanu).

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ayant, comme mari, la puissance maritale, ait aussi seul l’exercice de la puissance paternelle. Après la dissolution du mariage, toute prédominance du mari cesse, la femme a un droit égal à celui de l’homme. Mais ce pouvoir égal serait impraticable dans l’éducation des enfants, parce qu’elle demande de l’unité dans la direction. Il fallait donc ’la couder à un seul des époux divorcés. Nous savons d’après quelles règles la loi se décide pour déférer le soin de l’éducation. Elle la conde, en principe, à celui des époux qui est présumé le plus digne, sauf au tribunal à déroger à cette règle pour le plus grand avantage des enfants. Mais légalité des époux subsiste en tant quelle se concilie avec une bonne éducation. Ainsi chacun des père et mère a le droit de surveillance, et tous les deux supportent aussi les charges.

Telle est la doctrine qui découle des textes et des principes. La plupart des auteurs enseignent que le père conserve la puissance paternelle, alors môme que c’est lui l’époux coupable et que les enfants ont été condés aux soins de la mère (1). Cela est trop absolu. Qu’est-ce que la puissance paternelle, en droit français? Un devoir plutôt qu’un droit; c’est le devoir d’éducation. Or, ce n’est plus nécessairement le père qui exerce ce droit ou qui remplit ce devoir après le divorce ; ce peut être la mère, ce peut même être un tiers, et si c’est un tiers, les deux époux ont un droit égal de surveillance ; preuve que la puissance paternelle n’appartient plus exclusivement au père . Reste une difficulté. Qui aura le pouvoir de correction? C’est un droit attaché à la puissance paternelle. Dès lors, il est impossible de l’accorder au tiers qui .serait chargé du soin des enfants. Un pouvoir qui est attaché à la puissance paternelle ne peut appartenir qu’aux père et mère. Leur droit étant égal après le divorce, on aboutit forcément à la conclusion que chacun pourra l’exercer. Il y a. ici une lacune dans la loi : elle ne prévoit pas la difficulté. Tout ce que l’on peut affirmer, c’est que le droit égal de surveil-

(1) Proudhon, t. Ier, p. 525 et suiv. Toullier, t. IV, n° 749. Demolombe, t. IV, p. 6U,n° 511.

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lance emporte le droit égal de correction. Si les enfants sont confiés à l’un des père et mère, ce sera lui naturellement qui exercera le pouvoir de correction. La loi aurait dû le dire, afin de prévenir les conflits.