N° 2. DROITS DES ENFANTS

*95. Les enfants ont des droits sur les biens de leurs père et mère en vertu de la loi : c’est le droit de succession. Ces droits subsistent, dit l’article 304, après la dissolution du mariage par divorce. Il en faut dire autant des droits de succession qui appartiennent aux père et mère sur les biens de leurs enfants. C’est une application du principe général sur les effets du divorce. La loi ajoute que ces droits ne s’ouvrent qu’à la mort. Cela allait sans dire, puisque c’est le droit commun, et il n’y avait aucune raison d’y déroger en cas de divorce.

La loi applique le même principe aux avantages qui sont assurés aux enfants par les conventions matrimoniales de leurs père et mère. Ces droits conventionnels sont également maintenus ; ils s’ouvrent de la manière et sous les conditions déterminées par le contrat de mariage ; le divorce ne les modifie en rien (art. 234). Une institution contractuelle est faite aux époux par leur contrat de mariage; aux termes de l’article 1082, elle est présumée faite au profit des enfants à naître du mariage, c’est-à-dire qu’ils y sont appelés à défaut des institués. Si le divorce est prononcé, le droit des enfants subsiste. Bien entendu, tel qu’il est consacré par la loi; si les père et mère décèdent avant le donateur, les enfants sont substitués, comme on dit, et ils recueillent les biens, mais seulement à la mort de l’instituant. C’est l'application du droit commun. Quand un droit ne doit s’ouvrir qu’à la mort, il est impossible que le divorce lui donne ouverture (î).

*96. Aux termes de l’article 386, l’époux contre lequel le divorce est prononcé perd l’usufruit que la loi donne aux père et mère sur les biens de leurs enfants. C’est une

(1) Proudhon, Traité sur l'état des personnes, 1. 1«} p. 528 et suiv. ni. 22

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peine que la loi prononce contre 1 epoux coupable. Suppo- * sons que ce soit la femme, le mari qui a obtenu le divorce conservera l’usufruit; dans ce cas, il n’y aura rien de changé aux droits des enfants, à moins que le père ne vienne à mourir avant que les enfants aient atteint l’âge de dix-huit ans ; l’usufruit s’éteindrait alors au profit des enfants. Si c’est la mère qui a obtenu le divorce, le père est déchu de son droit; mais à qui l’usufruit passera-t-il? est- ce aux enfants ou à la mère? Nous croyons que c’est à la mère. La loi donne l’usufruit à celui des père et mère qui exerce la puissance paternelle ; voilà pourquoi l’article 384 dit que le père a la jouissance pendant le mariage, et après la dissolution du mariage, le survivant des père et mère. Si le mariage se dissout par le divorce prononcé contre le mari, la mère a ia puissance paternelle au même titre que le père, c’est même à elle que les enfants sont confiés; elle doit donc avoir l’usufruit de leurs biens. L’article 386 le dit implicitement; en effet, dire que cette jouissance n’aura pas lieu au profit de l’époux coupable, n’est-ce pas dire que l’époux innocent la conserve? C’est un argument tiré du silence de la loi, il est vrai ; mais ici il ne fait que confirmer une solution qui découle des principes (î).

§ IL Du divorce par consentement mutuel.

297. Les époux ont dû régler d’avance à qui les enfants nés de leur union seront confiés (art. 280). Cela veut-il dire que les époux peuvent disposer de la puissance paternelle, y renoncer? Non, certes, car la puissance paternelle est d’ordre public, et on ne peut pas déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l’ordre public. Le seul but des conventions dont parle l’article 280 est de désigner celui à qui les enfants seront confiés. L’article 303 se sert de la même expression. Il faut donc

(1) C’est l’opinion de Zachariæ (traduction de Massé et Vergé, t. I , p. 272), suivie par "Willequet, du Divorce , p, 270 et suiv. L’opinion contran e est enseignée par Proudhon, De l'usufruit , t. Ier, p. 140, et par les auteurs cités dans Zachariæ, p. 272, note 18.

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interpréter l’article 280 par les articles 302 et 303. Les époux conviendront de confier leurs enfants, soit à l’un d’eux, soit à une tierce personne, mais ils conserveront la surveillance de l’entretien et de l’éducation; c’est dire qu’ils conserveront la puissance paternelle, telle quelle se trouve modifiée par le divorce. Cela est en harmonie avec les principes. Le divorce doit avoir le même effet, quant à la puissance paternelle, qu’il ait lieu par consentement mutuel ou pour cause déterminée. Il n’y a qu’une différence, c’est que, dans le dernier cas, la cause du divorce étant connue, la loi avait une raison de confier les enfants de préférence à l’un des époux, celui qui est innocent ; tandis que, si le divorce a lieu par consentement mutuel, la loi, ignorant qui est le coupable, devait s’en rapporter aux conventions des époux. Sous tous les autres rapports, il n’y a aucune différence entre les deux divorces, en ce qui concerne la puissance paternelle.

Reste à savoir qui aura l’usufruit légal? C’est un point que les époux ont dû régler par leurs conventions, puisque l’article 279 veut qu’ils règlent leurs droits respectifs. Peuvent-ils déroger aux principes généraux sur l’usufruit légal, en ce sens qu’ils y renoncent ou que l’un d’eux y renonce? Il y a un motif de douter; l’usufruit est accordé par la loi à celui qui exerce la puissance paternelle. N’est-ce pas dire qu’il est d’ordre public et que par suite les époux ne peuvent pas y déroger (i) ? A notre avis, l’usufruit légal n’est pas d’ordre public, car la loi elle-même permet d’y apporter des modifications par donation ou testament (art. 387); c’est un avantage pécuniaire auquel les époux peuvent renoncer, et qu’en cas de divorce, ils peuvent régler comme ils l’entendent. S’ils n’ont fait aucune convention à cet égard, on reste sous l’empire des principes généraux. L’usufruit appartient à celui qui exerce la puissance paternelle ; or, quand les époux sont divorcés, la puissance paternelle appartient, à titre égal, au père et à la mère ; et par suite ils auront droit l’un et l’autre à la jouissance des biens de leurs enfants. Ce droit égal nest

(1) Arntz, Cours de droit civil français , t. lftr, p. 246, n° 475.

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pas sans inconvénient. C’est pour prévenir toute contestation que la loi exige que les époux règlent leurs droits respectifs, et le tribunal devrait rejeter le divorce, s’ils ne l’avaient pas fait.

298. Les enfants conservent leurs droits légaux et conventionnels, comme dans le cas de divorce pour cause déterminée. De plus, la loi porte, article 305 : « La propriété de la moitié des biens de chacun des deux époux sera acquise de plein droit, du jour de leur première déclaration, aux enfants nés de leur mariage. » Cette disposition donne lieu à de graves difficultés. Ecoutons d’abord l’Exposé des motifs : « Le divorce par consentement mutuel, dit Treilhard,fait craindre que la légèreté et l’inconstance n’en abusent. Toutes les dispositions du code sont faites pour calmer ces craintes. Tel est notamment l’article 305, qui dépouille les époux de la moitié de leurs biens, laquelle passe aux enfants. C’est une garantie que le divorce ne sera demandé que pour les causes les plus irrésistibles (î). «

On demande quelle est la nature de cette propriété attribuée aux enfants. Quand il y a des enfants nés d’un autre mariage, peuvent-ils demander le rapport ou la réduction du chef de cette moitié de biens que les enfants nés des deux époux divorcés ont recueillie en vertu de la loi ? Si la question pouvait se décider en théorie, il faudrait certainement répondre qu’il y a lieu au rapport et à la réduction. Il n’est pas exact, comme on le prétend, que la loi ait voulu accorder un avantage aux enfants, en compensation du dommage que le divorce leur cause. Si tel avait été le but du législateur, il aurait dû accorder la même faveur aux enfants lorsque le divorce est prononcé pour cause déterminée; il y avait une raison plus forte, puisque le dommage est plus considérable, le scandale étant plus grand. Non, la loi n’a pas voulu avantager les enfants, elle a voulu s’assurer qu’il y a une cause légitime de divorce. Ce but est atteint par cela seul que les père et mère sont dépouillés de la moitié de leurs biens ; cela n’empêche

(1) Treilhard, Exposé des motifs, n° 23 (Locré, t. II, p. 569).

pas de régler ensuite les droits des enfants entre eux d’après le droit commun. Donc, en théorie, il faudrait dire qu’il y a lieu au rapport et à la réduction (1). Mais, d’après les principes consacrés par le code sur le rapport et la réduction, l’application de cette théorie devient impossible. Qu’est-ce que l’héritier doit rapporter? L’article 843 répond : « Les dons qui lui ont été faits par le défunt. » Est-ce que les biens attribués aux enfants par la loi, de plein droit, sont des biens donnés par les époux? Vainement dit-on que c’est la loi qui donne ; l’article 843 resterait toujours inapplicable. Il n’y a donc pas de texte; et peut-il y avoir une action sans texte, alors que cette action tend à enlever à un propriétaire une partie des biens qui lui appartiennent? Par la même raison, il ne peut pas s’agir de réduction. Quelles sont les dispositions réductibles? Les donations entre vifs (art. 920). Or, dans l’article 305, il n’est pas question de donation. Il eût fallu une décision formelle du législateur pour assujettir au rapport et à la réduction une attribution de biens qui n’est pas une libéralité. Ce que le législateur a négligé de faire, l’interprète ne le peut pas, car ce serait faire la loi, et il doit sans cesse se rappeler qu’il a pour mission unique de l’interpréter. Notre conclusion est qu’il y a lacune ; nous le regrettons, mais nous ne croyons pas avoir le droit de la combler (2).

299. Au conseil d’État, on demanda quelle serait la garantie des tiers auxquels les époux vendraient leurs biens. Emmery répondit que le divorce étant public, ceux qui achèteraient des biens des époux divorcés n’auraient aucune excuse. La réponse ne répond pas à l’objection. En effet, l’aliénation peut avoir lieu pendant la procédure en divorce; or, l’article 305 porte que la moitié des biens des époux est acquise aux enfants à partir de la première déclaration des époux. Pour avertir les tiers, la loi aurait dû prescrire la publicité de l’inventaire ordonné par l’arti-

(1) C’est l’opinion deToullier, t. II, p. 49, n°754 et la note 2: de Martin

Traité des successions, n° 572, et de Willequet, du Divorce, p. 286 ’

(2) C’est l’opinion de Proudhon, t. I", p. 514-516, suivie par Zachariæ traduction de Massé et Vergé, t. Ier, p. 274, § 149.

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cle 279 , Si l'aliénation n’entame pas la moitié des biens attribuée aux enfants, ceux-ci sont sans intérêt et partant n ont pas d action. Si 1 aliénation excède cette moitié, les enfants auront 1 action en revendication, car les parents ont aliéné des biens qui appartiennent aux enfants. Cambacérès ajouta, à sa façon, qu’au titre des Hypothèques on pourrait prendre des mesures pour garantir les intérêts des tiers (î). C’était un renvoi aux calendes grecques. Notre loi hypothécaire a introduit un système de publicité qui assure les droits des tiers. Mais la loi reçoit-elle son application au cas prévu par l’article 305 du code Napoléon? On dit qu’il y a lieu à transcription (2). Mais qu’est-ce qu’il faut transcrire? Les actes translatifs de droits réels immobiliers, dit l’article 1er de la loi hypothécaire. Or, dans le cas de l’article 305, il n’y a pas d’acte; la transmission se fait en vertu de la loi, de plein droit. Donc la transcription devient impossible. Il y a de nouveau lacune dans la loi, et il n’appartient qu’au législateur de la combler.

«IOO. Aux termes de l’article 305, les père *et mère conservent la jouissance de la moitié des biens dévolus aux enfants. C’est un usufruit légal, mais, à la différence de la jouissance ordinaire qui appartient aux parents, il dure jusqu’à la majorité des enfants. Il est, du reste, grevé de la charge qui est imposée à l’usufruit légal, la nourriture, l’entretien et l’éducation des enfants, conformément à leur fortune et à leur état. Si l’un des père et mère vient à mourir avant la majorité des enfants, que devient l’usufruit? Il est certain que l’usufruit spécial établi par l’article 305 s’ 'éteint, puisque l’usufruit s’éteint toujours par la mort de l’uspfruitier. Mais au moment où l’usufruit spécial s’éteint, l’usufruit général de l’article 384 ne s’ouvre-t-il pas? L’affirmative nous paraît tout aussi certaine. En effet, le survivant des père et mère a l’usufruit de tous les biens qui appartiennent à ses enfants, donc aussi des biens qui lui sont attribués par l’article 305 et qu’ils possèdent main-

(1) Séance du conseil d’Etat du 22 fructidor an x, n° 24 (Locré, t. II, p. 549).

(2) Willequet, du Divorce, p. 279, n° 5.

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tenant en pleine propriété. Seulement cet usufruit ne durera que jusqu’à l’âge de dix-huit ans. Il faudrait une disposition formelle pour excepter de l’usufruit général les biens compris dans l’article 305 ; par cela seul qu’ils n’en sont pas exceptés, ils y sont compris.

Que faut-il décider si l’enfant vient à mourir avant sa majorité? Zachariæ dit que l’usufruit subsiste. Cela est plus que douteux. L’usufruit général des père et mère s’éteint par la mort de leurs enfants, quoique la loi ne le dise pas ; la raison est que la puissance paternelle cesse à la mort, la mort donne ouverture à la succession, et l’on ne voit pas, au titre des Successions que la loi, en déférant les biens délaissés par les enfants, réserve l’usufruit à ses père et mère. Eh bien, ces mêmes motifs existent pour l’usufruit spécial de l’article 305. Il n’y a qu’une différence entre cet usufruit et l’usufruit général, c’est qu’il dure jusqu’à la majorité des enfants; sous tous les autres rapports, les deux droits ont le même caractère et doivent avoir les mêmes effets ; ils doivent donc s’éteindre par les mêmes causes (î).

SECTION IV. — Effets pécuniaires du divorce.

§ Ier. Du divorce pour cause déterminée.