II. Des droits ou actions mixtes

77. Le code de procédure distingue les actions en personnelles, réelles et mixtes. Il applique celte distinction à la compétence : en matière personnelle, le défendeur est assigné devant le tribunal de son domicile : en matière réelle, devant le tribunal de la situation de l’objet litigieux : en matière mixte, devant le juge de la situation ou devant le juge du domicile du défendeur (art. 59). Le code ne définit pas les actions personnelles, réelles et mixtes. De là des controverses sans fin, au moins pour ce qui concerne les actions mixtes. Nous n’entrons pas dans ce débat, puisque la matière est étrangère à notre travail. Cependant il faut nous arrêter sur la notion de l’action mixte, dans ses rapports avec la division des droits.

La cour de cassation, dans ses observations sur le pro-

jet de code de procédure civile, avait formulé les principes généraux sur les actions. Nous lui empruntons les définitions que le législateur n’a pas cru devoir insérer dans le code, parce quelles appartiennent à la doctrine plutôt qu’à la loi (i). « L’action personnelle, disait l’article 6, est celle par laquelle on agit en justice contre celui qui nous est personnellement obligé, en vertu d’une obligation conventionnelle ou d’un engagement sans convention. Elle a pour objet des prestations quelconques, ou la nullité ou la rescision d’un acte illégal ou illégitime, ou la réparation de quelque dommage. Elle est nommée personnelle parce quelle est attachée à la personne obligée et quelle ne peut être dirigée que contre elle et ses héritiers. » On voit que l’action personnelle répond absolument au droit personnel ou de créance; ce qui est très- logique, l’action n étant autre chose que le droit poursuivi en justice. Il en est de même de l’action réelle. « Par elle, disait l’article 7, on revendique une chose certaine et déterminée, mobilière ou immobilière, comme étant notre propriété. » C’est la définition du droit réel, eu comprenant dans le motjoropriété les démembrements de la propriété.

Qu int à l’action mixte, la cour en donne une singulière définition. « Il est des actions, disait l’article 18, auxquelles on donne plus particulièrement quà toutes autres le nom d’action mixte, c'est-à-dire à la fois réelle et personnelle, parce qu’outre la revendication d’une chose, elles embrassent presque toujours des prestations. » Le projet énumérait ensuite ces actions. « Les actions mixtes sont : la pétition d’hérédité, la demande en partage de succession ou d’un ou de plusieurs objets particuliers appartenant en commun à plusieurs individus, l’action en bornage. » Ces définitions impliquent d’abord qu’il y a encore d’autres actions appelées mixtes ; elles impliquent également que les actions mixtes par excellence ne sont pas toujours mixtes, puisqu’il peut arriver quelles n’aient pas pour objet des prestations. Pour avoir une idée exacte de ces divisions, il nous faut remonter à l’ancien droit, la cour n’ayant

(1) Ce projet se trouve dans Dalloz, au mot Actions, n° 64, p. 17.

DROITS RÉELS

fait, en apparence du moins, que formuler en articles de loi la doctrine enseignée par Pothier.

78. Pothier dit, comme la cour de cassation, qu’il y a des actions proprement mixtes , dont la nature participe de celle des actions réelles et de celle des actions personnelles. Il eu compte trois : l’action en bornage, l’action en partage d’une succession et faction eu partage de quelque autre chose que ce soit. Pourquoi Pothier considère-t-il ces actions comme mixtes? Sur ce point, il diffère de la cour de cassation, et la différence est considérable. La cour s’attache à l’objet de la demande qui, outre la chose, porte sur des prestations. Pothier ne parle pas de prestations; si les actions mixtes participent de la nature des actions personnelles, c’est « quelles naissent d’un engagement personnel. » En effet, dit-il, l’action en bornage naît de l’obligation qu’un quasi-contrat forme entre voisins et qui les oblige à borner leurs héritages lorsqu’un d eux le demande ; l’action en partage naît aussi de la communauté, laquelle produit des obligations entre les communistes (i).

Quoi qu’il en soit, les deux définitions des actions mixtes concordent en un point qui, pour nous, est essentiel, c’est que l’action mixte ne signifie pas un droit mixte poursuivi en justice. Quant à la définition de Pothier, la chose est évidente : c’est parce que le droit du demandeur à demander le bornage ou le partage dérive d’un quasi-contrat, c’est-à-dire d’une obligation personnelle, que l’action réelle dans son objet prend un caractère personnel. La définition de la cour de cassation n’implique pas davantage qu’il y ait des droits mixtes ; s’il y en avait, l’action serait toujours mixte, elle le serait par son essence, tandis quelle ne le devient que parce que le demandeur, outre la chose, réclame presque toujours des prestations. D’après cela, on pourrait nier qu’il y ait des actions mixtes. En effet faction réelle est le droit réel exercé en justice, l’action personnelle est le droit de créance poursuivi en justice; donc 1 action mixte devrait aussi etre le droit mixte exercé en justice; tandis que, dans la doctrine de Pothier, l’action

(1) Pothier, Introduction générale aux coutumes, n» 121.

est réelle quant à son objet et n’est personnelle que parce quelle dérive d’une obligation, et, dans la doctrine de la cour de cassation, il faudrait dire que l’action est toujours réelle, puisque les prestations qui la rendent mixte ne sont pas de son essence. Toujours est-il qu'il n’y a pas de droit mixte; en effet, la raison ne conçoit pas qu’un seul et même droit soit tout ensemble personnel et réel, puisque les deux espèces de droits diffèrent sous tous les rapports, comme 'nous venons de le dire.

59. Pothier ajoute qu’il y a des actions que l’on appelle mixtes en un autre sens. Ce sont des actions qui sont principalement et parleur nature personnelles, mais qui, par rapport à quelque chose qui leur est accessoire, tiennent de la nature de faction réelle. Telles sont, dit-il, les actions qu’on appelle personnelles réelles, ou personnelles in rein scriplæ , qui naissent d’une obligation personnelle, à l’exécution de laquelle la chose qui en fait l’objet est affectée. Pothier donne comme exemple faction de réméré. Il avoue que cette. action est principalement personnelle, puisqu’elle naît d’un contrat et d une obligation contractée par l’acheteur. Mais, comme l’héritage est affecté à l’exécution de cette obligation, faction de réméré tient de la nature des actions réelles, en ce quelle suit l’héritage et quelle peut se donner contre les tiers détenteurs de l’héritage, pour qu’ils le délaissent comme affecté à l’exécution de l’obliga* tion de l’acheteur (i).

Le code civil semble consacrer cette doctrine. Aux termes de l’article 1664, « le vendeur à pacte de rachat peut exer* cer son action contre un second acquéreur, quand mêma la faculté de réméré n’aurait pas été déclarée dans le second contrat. « Nous reviendrons sur cette disposition au titre de la Vente; si on l’entend en ce sens que faction en réméré naissant du contrat peut être intentée contre un tiers détenteur, non obligé, le code et Pothier disent une chose impossible, absurde : en effet, ce serait dire .que celui qui n’est pas débiteur est débiteur, que celui qui n’est pas intervenu au contrat est obligé en vertu du contrat.

(1) Pothier, Introduction auoo coutumes, n° 122.

DROITS RÉELS

Il nous répugne d’imputer un pareil non-sens à Pothier et aux auteurs du code civil. Sans doute, le vendeur peut a^ir contre le tiers détenteur, mais il faut voir en vertu de quelle action. Remarquons d’abord que la clause de réméré ne donne pas lieu à une action en justice ; c’est une condition résolutoire potestative, donc une condition résolutoire expresse, écrite dans le contrat; la vente est résolue dès que le vendeur manifeste 1 intention séi ieuse d user du pacte de rachat. Cela décide déjà notre question. Puisque l’exercice du rachat nest pas une action, on ne peut pas dire que le vendeur intente l’action de réméré contre le tiers détenteur. Du moment que le vendeur use de son droit, la vente est résolue; l’acheteur à pacte de rachat, n’ayant qu’un droit résolutoire, n’a pu conférer au second acquéreur qu’un droit également résolutoire; dès l’instant où le vendeur déclare à l’acheteur qu’il entend exercer le rachat, la vente est résolue, et par suite la seconde vente l’ést également. Le vendeur primitif rentre dans sa propriété; il est considéré comme ayant toujours été propriétaire, donc il peut revendiquer sa chose contre tout tiers détenteur. En définitive, l’action qu’il intente contre le possesseur de l’héritage est une action en revendication.

80. Notre conclusion est qu’il n’y a pas d’action mixte parce qu’il n’y a pas de droit mixte (î). Les auteurs qui ont écrit depuis la publication de nos codes sont très-divisés. Ils sont obligés d’admettre des actions mixtes, puisque le code de procédure les range au nombre des actions ; mais grand est leur embarras quand il s’agit d’expliquer la nature de ces actions et de dire la' raison pour laquelle elles sont tout ensemble réelles et personnelles. Nous laissons de côté la procédure et les auteurs qui en traitent. Notre seul but est d’établir que s’il y a des actions mixtes, il n’y a cependant pas de droits mixtes. M. Demolombe dit, comme nous, qu’il n’y a pas de droits mixtes; cette forme de langage, ajoute-t-il, le choquerait vivement si elle était employée. Cet aveu condamne la théorie des actions mixtes,

(I) Dans 1 ancien droit déjà, on contestait l’existence d’actions mixtes. Plusieurs, dit Pothier, les admettent ( Introduction aux coutumes, n° 110).

DROITS RÉËLS BT PERSONNELS. 103

car le droit ne peut» pas avoir une autre nature que Faction par laquelle il est exercé en justice. Cependant M. Demolombe admet des actions mixtes, et il en étend même le nombre en considérant comme telle l’action qui naît de la vente, l’acheteur ayant un droit réel, puisqu’il est propriétaire, et un droit personnel, puisqu’il a une créance contre le vendeur. Après cela, il remarque que ce sont là deux droits distincts qui engendrent deux actions distinctes ; ce qui ruine la base même de la doctrine qu’il professe; dès qu’il y a deux actions, l’une réelle, l’autre personnelle, on ne peut plus dire qu’il y ait une seule et même action qui soit réelle personnelle , comme dit Pothier.

La même contradiction se trouve dans l’application que M. Demolombe fait de la théorie des actions mixtes aux actions en résolution, en nullité ou en rescision. Toutes ces actions sont in rem scriptœ , d’après la doctrine de Pothier. Mais M. Demolombe observe, et il a raison, que ces actions naissant d’un contrat ne peuvent être intentées que par l’une des parties contractantes contre l’autre; c’est seulement après que le contrat a été résolu, annulé ou rescindé par le tribunal que le demandeur peut agir contre les tiers. Son action contre les tiers est-elle une action en résolution, en nullité ou en rescision? La question seule implique une hérésie juridique : peut-on agir en vertu d’un contrat contre un tiers? L’action est une action en revendication, comme nous venons de le dire de Faction en réméré (1). Si nous signalons ces contradictions et ces incertitudes, c’est pour nous en faire une arme contre la théorie des actions mixtes. Comment se fait-il qu’il n’y a pas deux auteurs qui soient d’accord sur la nature de ces actions? Comment se fait-il que ceux-là mêmes qui enseignent qu’il y a des actions mixtes se contredisent à chaque pas? Ne serait-ce pas une preuve que la distinction est fausse? .

(1) Demolome, t. IX, p. 361, noa 467 et 468. Comparez Duranton, t. IV, p. 192, n° 239.

droits réels.

§ III. Quels droits sont réels.

81. L’article 543 énumère les principaux droits réels en disant qu’on peut avoir sur les biens ou un droit de propriété, ou un simple droit de jouissance, ou seulement des services fonciers à prétendre. Par droit de jouissance, le code entend' l’usufruit, l’usage et l’habitation, et par services fonciers, les servitudes. On peut dire en deux mots que la propriété est un droit réel, ainsi que tout démenabrement de la propriété : telles sont les servitudes personnelles et réelles. Telles sont encore, à notre avis, les hypothèques ; nous avons réservé la question pour le titre qui traite de cette matière. En droit français, la question de savoir si l’emphytéose et la superficie sont des droits réels au même titre que les servitudes est controversée; d’après notre droit, il n’y a plus de doute, puisque nous avons des lois sur la matière; nous en exposerons les principes dans une annexe au livre II ; il est donc inutile de nous y arrêter pour Te moment. C’est aussi au titre consacré à l’antichrôse que nous examinerons si ce droit est réel ou personnel. Restent la possession et l’hérédité, sur lesquelles il y a controverse.

82. Le code définit la possession en ces termes (art. 2228) ; « C’est la détention ou la jouissance d’une chose ou d’un droit que nous tenons ou que nous exerçons par nous-mêmes, ou par un autre qui la tient ou qui l’exerce en notre nom. » On voit que la loi ne qualifie pas même la possession de droit, car la détention et la jouissance sont des faits. Tel est aussi le langage des jurisconsultes romains ; s’ils parlent d’un droit de posséder ( jus possidendi ), c’est par rapport au propriétaire; mais ce droit de posséder n’est pas un droit distinct de la propriété, un de ces droits que l’on en peut démembrer à titre de droit réel; c est 1 exercice de la propriété. Les jurisconsultes romains parlent encore d un droit de possession ( jus possessions) ; ils entendent par là l'ensemble des droits qui sont attachés à la possession, considérée comme isolée de la pro-

priété (1). Dire qu’il y a des droits attachés à un fait, ce n’est pas déclarer que ce fait est un droit réel. Les interprètes modernes du droit romain sont d’accord sur ce point.

On pourrait objecter que, lors de la discussion du code' civil, la vraie théorie de la possession romaine était ignorée. Il faut donc voir ce que nos anciens auteurs et Pothier surtout entendaient par possession. Le code ne s’expliquant pas sur la nature de la possession, la tradition acquiert une grande autorité. Pothier a écrit un traité spécial sur la Possession; on y lit : « Quoique la possession ne soit pas un droit dans la chose et quelle ne soit en ellemême qu’un fait, elle donne néanmoins au possesseur certains droits par rapport à la chose qu’il possède (2). » Pothier dit ensuite quels sont ces droits : c’est à la lettre la doctrine du code civil. Il importe de remarquer qu’il ne discute pas même la question de savoir si la possession est un droit réel, il constate la négative comme une chose admise et non contestée. Dans son Traité de la possession, Pothier parle comme interprète du droit romain; il a écrit une Introduction générale aux coutumes où il expose les principes du droit coutumier; eh bien, il y tient toujours le même langage : « La possession n’est pas proprement un droit dans la chose, puisqu’on peut posséder une chose sans y avoir droit, et que la possession consiste dans le simple fait de posséder. Néanmoins cette possession a des effets de droit. » Pothier énumère ces droits en quelques mots; nous les transcrirons pour constater qu’il y a identité entre le droit ancien et le droit moderne : « 1° Le possesseur est présumé propriétaire de la chose jusqu’à ce que le vrai propriétaire ait pleinement justifié sa propriété ; 2° la possession donne au possesseur des actions contre ceux qui l’y troubleraient ou qui l’en dépouilleraient; 3° lorsqu’elle est accompagnée de bonne foi, elle donne au possesseur le droit de retenir les fruits qu’il a perçus jusqu’au jour de la demande du propriétaire qui a justifié de sa propriété; 4° enfin, elle fait acquérir au possesseur le

(1) Namur, Institntes et Histoire du droU romain, t. I*r, p. 148 et 14P.

(2) Pothier, Traité de la possession, n° 82

DROITS RÉELS

droit de propriété au bout du temps requis pour la prescription (i). »

On prétend que les auteurs du code civil ont suivi en cette matière les principes du droit canonique, lequel considérait la possession comme un droit réel (2). Cela suppose d’abord que la possession était un droit réel d’après la législation canonique, puis que les rédacteurs du code ont abandonné en cette matière la tradition française, qu’ils se sont écartés de la doctrine de Pothier, leur guide habituel. Or, rien de tout cela n est prouvé ; car pour établir que la possession était un droit réel d’après le droit canonique, on cite les actions possessoires ; or, la théorie des actions possessoires n’a rien de commun avec notre question, et d’ailleurs le code de procédure ne fait que reproduire, en ce point, l’ancien droit français. Quant aux auteurs du code civil, on ne cite pas une parole d’eux qui prouve qu’ils aient eu l’intention de consacrer la doctrine prétendue du droit canonique, de préférence à celle de Pothier. Portalis ne dit qu’un mot sur la possession, et ce mot est emprunté au droit romain. « La propriété, dit-il, est un droit; la simple possession n’est qu’un fait (3). » Nous concluons que, d’après le texte et l’esprit de la loi, la possession n’est pas un droit réel (4). L’opinion contraire est plus généralement enseignée par les auteurs français. M. Demolombe ya jusqu’à dire qu’il est certain que nos lois reconnaissent la possession comme un droit réel. Quelles sont ces lois? 11 n’y en a pas d’autres que le code civil et le code de procédure civile, lesquels donnent au possesseur les droits que nous venons d’énumérer d’après Pothier (5). Malgré ces droits, Pothier n’hésitait pas à enseigner que la possession n’est pas un droit réel. Il faudrait donc prouver que les auteurs de nos codes ont

(1) Pothier, Introduction générale aux coutumes, n° 107.

(2) Duranton, Cours de droit français , t. IV, p. 195, n° 245.

(3) Portalis, Exposé des motifs du titre de la Propriété' n° 14 (Locré, t. IV, p. 80).

(4) C’est l’opinion deToullier, t. III, n°78 ; de Troplong, de la Prescription, n08 219 et 220, et d’Aubry et Rau, t. II, p. 79.

. (5) Demolombe, t. IX, p. 381, n°479; Demante, Cours analytique , t. Il,

p. 448, n° 378 VIII ; Ducaurroy, Bonnier et Roustain, t. II, p. 45, n° 69.

voulu innover et pourquoi ils ont dérogé à l'ancien droit. La possession ayant absolument les mêmes caractères que ceux quelle avait dans l’ancien droit, il faut dire quelle est ce quelle a toujours été, un fait qui manifestera propriété, fait auquel la loi attache certains droits. Pourquoi le législateur donne-t-il des droits au possesseur? Quand nous exposerons ces droits, nous dirons les raisons pour lesquelles le code les accorde au possesseur, même contre le propriétaire.

83. On place encore le droit d’hérédité parmi les droits réels. Duranton le définit en ces termes : « Le droit qu’a l’héritier de poursuivre celui qui détient les choses héréditaires, aux fins qu’il soit tenu de reconnaître la qualité du demandeur et, en conséquence, de lui restituer l’hérédité avec toutes ses dépendances. » C’est la définition de la pétition d’hérédité, c’est-à-dire de l’action qui appartient à l’héritier pour faire valoir ses droits; cette action est réelle, il est vrai; est-ce à dire que l’hérédité soit un droit réel? Duranton lui-même avoue « que cette seconde espèce de droit réel rentre -beaucoup dans la première, la propriété, surtout dans notre législation où, d’après la maxime le mort saisit le vif l’héritier est le continuateur direct de la personne du défunt, il a de plein droit la propriété et même la possession qu’avait celui-ci lors de son décès. » Pourquoi donc fait-on de l’hérédité un droit à part? Duranton répond que le droit réel consiste dans la qualité d’héritier (i). Voilà une idée que nous avouons ne pas comprendre. Le droit réel étant un droit dans la chose, comment une qualité peut-elle être un droit réel?

84. Nous avons hâte d’abandonner ces discussions oiseuses qui n’aboutissent à rien ; si nous en avons dit un mot, c’est qu’il importe, endroit, d’avoir des idées claires et nettes sur toutes choses, même sur les abstractions que l’on aime trop à l’école. Il y a une question plus importante au point de vue des principes, et qui n’est pas sans intérêt pratique. On demande si les parties contractantes

(1) Duranton, t. IV, p. 191, n<> 236. Comparez Demolombe, t. IX, p. 380, n° 478.

DROITS RÉELS

peuvent établir d’autres droits réels que ceux que le code civil a maintenus, en y ajoutant l’emphytéose et la superficie, réglées par des lois spéciales en Belgique. L’affirmative est généralement admise, sauf quelques dissentiments (1). A notre avis, il n’y a même aucun motif de douter. Qu’est-ce qu’un droit réel? Sauf la propriété, qui est hors de cause, ce sont des démembrements de la propriété, c’est-à-dire des actes de propriété, des manières d’utiliser la propriété, d’en tirer profit. Notre question se réduit donc à savoir si le propriétaire est libre de faire de sa chose ce qu’il veut? L’affirmative est un axiome, et cet axiome est écrit dans nos lois. Aux termes de l’article 544, * la propriété est le droit de jouir et de disposer des choses de la maniéré la plus absolue. » Donc le maître peut détacher de sa propriété tels droits qu’il veut, créer par conséquent des droits réels à volonté. L’article 686 est conçu dans le même sens. « Il est permis, dit-il, aux propriétaires d’établir sur leurs propriétés telles servitudes que bon leur semble,. » Voilà une application de notre principe. Si les propriétaires ont un pouvoir illimité d’établir des servitudes, pourquoi ne pourraient-ils pas établir d’autres droits réels?

Il est vrai que les articles 544 et 686 contiennent des restrictions au pouvoir absolu que nous revendiquons en faveur du maître. L’article 544, après avoir dit que le propriétaire a un droit absolu sur sa chose, ajoute qu’il n’en peut pas faire un usage prohibé par les lois.’ Il faut donc voir s’il y a des lois qui défendent d’établir d’autres droits réels que ceux que le code prévoit. L’article 543 énumère les droits réels : cette disposition est-elle limitative? Dans les termes, il n’y a certes pas de limitation : « On peut avoir sur les biens ou un droit de propriété, ou un simple droit de jouissance, ou seulement des services fonciers à prétendre. « Cette disposition pourrait être retranchée du code Napoléon, elle ne sert que de transition entre le

(1) Toullier, t. III, n° 96 ; Ducaurroy, Bonnier et Roustain, t. Il, p. 45, n° 69. Arrêts de rejet du 25 juin 1834 et du 13 février 1834 (Dalloz, au mot Propriété, nos 66, 1° et 68, 1°). En sens contraire, Demolombe, t. IX, nos 513-

518 ; Aubry et Rau, t. II, p. 409, note 1.

titre Ier du livre II et les titres qui suivent. Elle n’a pas pour objet de limiter le nombre des droits réels, car elle ne prononce pas ce mot; elle est si peu limitative, qu’elle ne comprend pas même tous les droits réels dont le code traite; les hypothèques n’y sont pas comprises, et cependant l’article 2114 dit que l’hypothèque est un droit réel. S’il n’y.a pas de restriction dans les termes de l’article 543, y en a-t-il dans l’esprit, de la loi? On pourrait le croire, d’après l'Exposé des motifs : Treilhard dit que « Von ne peut avoir que trois espèces de droits sur les biens : ou un droit de propriété, ou une simple jouissance, ou seulement des services fonciers. « Mais la suite du discours nous révèle la pensée de l’orateur du gouvernement. « Ainsi, dit-il, notre code abolit jusqu’au moindre vestige de ce droit de supériorité jadis connu sous les noms de seigneurie féodale et censuelle (î). » Entendu en ce sens, l’article 543 ne fait que confirmer l’abolition des droits féodaux prononcée par l’Assemblée constituante. Nous allons voir que cela même était inutile; en tout cas, cela n’a rien de commun avec l’établissement de droits réels, étrangers à la féodalité.

L’article 686 contient une restriction qui a le même sens. Il est permis, dit-il, aux propriétaires d’établir telles servitudes que bon leur semble, « pourvu que ces services n’aient rien de contraire à l’ordre public. « Quel est c et ordre public que la loi veut sauvegarder ? N.ous avons dit que par ordre public on entend l’état des personnes, la capacité ou l’incapacité qui en résulte (2). Les servitudes ne touchent à l’ordre public qu’en un point : sous le nom de servitude, les parties contractantes pourraient rétablir la seigneurie du propriétaire dominant et par suite 1 assujettissement du propriétaire servant; une pareille convention serait contraire à l’ordre public, puisquelle tendrait à priver les personnes de leur liberté en les plaçant dans

(1) Treilhard, Exposé des motifs du titre Ier du second livre, n° 22 (Locré, t. IV, p. 32). Le rapporteur du Tribunat donne aussi un sens restrictif à l’article 543 (Rapport de Goupil-Préfeln, n° 12, dans Locr , t. IV, p. 36).

(2) Voyez le tome Ier de mes Principes, p. 83, n° 47.

DROITS RÉELS

un état dedépendance à l’égard d’autres personnes. Etait-il nécessaire d’ajouter cette restriction dans l’article 686? Non, car elle ne fait que reproduire le principe général de l’article 6, aux termes duquel on. ne peut déroger par des conventions particulières aux lois qui intéressent l’ordre public. Il est certain que les articles 6 et 686 ne prohibent que les droits réels qui rétabliraient la souveraineté féodale.

M. Demolombe se prévaut du principe posé par l’article 6 et appliqué par l’article 686, pour soutenir que les droits réels sont d’ordre public, que partant ce serait déroger à l’ordre public que d’en établir qui ne sont pas consacrés par le code. 11 fonde cette doctrine sur une définition très-singulière des lois qui intéressent l'ordre public, « II faut évidemment, dit-il, ranger au nombre de ces lois celles qui intéressent les tiers, le public, la sécurité des conventions, le mode de transmission des biens. Or, la loi qui détermine et organise les droits réels dont les biens sont susceptibles, intéresse sans doute au plus haut degré les tiers, le public, le mode de transmission des biens, la sécurité des conventions. Donc elle est une loi d’ordre public; donc les particuliers ne la peuvent pas changer; donc une telle loi, dans l’énumération des droits réels quelle reconnaît, doit être nécessairement considérée comme limitative. » Une manque qu’une chose à ce raisonnement, c’est la preuve de la proposition sur laquelle il s’appuie. Où est-il dit, soit dans nos lois, soit dans la tradition, que les mots ordre public signifient ce que M. Demolombe leur fait dire? C’est si évidemment une définition imaginée pour le besoin de la cause, qu’il est inutile de la combattre; combat-on une chimère? Tout ce que l’on peut dire, cest que les mots ordre public ont encore un sens plus large dans la doctrine et dans la législation; on n’a jamais permis aux particuliers de déroger aux lois qui concernent 1 intérêt général. Le débat se réduit donc à ces termes-ci : Est-il de l’intérêt général que le propriétaire soit limité dans l’usage qu’il veut faire de sa chose, en y ■établissant -un droit réel quelconque? Il faut dire oui, si ces droits réels touchent à la liberté des fonds et des per-

sonnes, proclamée par l’Assemblée constituante. Il faut répondre non, dès que les conventions des parties nont pour objet que leur utilité privée. Y a-t-il une raison d’intérêt général pour limiter ces conventions? Chose singulière, M. Demolombe lui-même dit le contraire. Il avoue qu’il y a un avantage social que les mêmes biens puissent servir en même temps à un plus grand nombre de personnes : c’est favoriser, dit-il, les intérêts de l’humanité, de 1’ agriculture, de l’industrie et du commerce. Et des conventions qui favorisent tous les, intérêts généraux imaginables seraient contraires à l’ordre public, en tant qu’il est synonyme d’intérêt public (1) !

85. La jurisprudence offre peu de monuments sur la matière. Cela explique le silence du code. Une expérience séculaire avait fait connaître les droits réels les plus ordinaires, et depuis la publication du code, il s’est à peine produit quelques cas non prévus parla loi, dans lesquels la propriété est démembrée, pour mieux dire partagée (2).

Merlin remarque qu’il n’est pas extraordinaire de voir simultanément une commune propriétaire d’un bois et un particulier propriétaire d’une partie des arbres croissant dans ce bois. Cela peut arriver quand un bois est cédé avec réserve de telle ou telle espèce d’arbres qui y croissent; ou la prescription peut convertir en propriété le droit d’usage auquel lacommuneétaitlimitée dans le principe (3). Merlin appelle la propriété ainsi partagée une propriété partiaire. Si la propriété est partagée, elle n’est plus entière; elle est donc démembrée, et par conséquent on peut considérer le droit à certaines espèces d’arbres comme un droit réel. Le cas s’est présenté, et il a été décidé par la cour de cassation que ce droit n’est pas seulement un droit dans les arbres, que c’est aussi un droit dans le sol, en ce sens que le propriétaire du bois est tenu de laisser subsister cette espèce d’arbres à perpétuité. Son droit n’est donc plus entier, car une partie de l’immeuble appartient à celui qui a droit aux arbres ; ce droit est im-

(1) Demolombe, t. IX, p. 446, n<>« 513 et suiv.

(2) Comparez Aubry et Rau, t. II, § 221 bis, p. 409.

(3) Merlin, Questions de droit, au mot Communaux {Biens), § VII.

DROITS RÉELS

mobilier, et par conséquent un droit réel, un vrai démembrement de la propriété (1).

85 a. La commune de la Bresse, dépendant autrefois de la Lorraine, est entourée de montagnes dont la pente est garnie de bois et de bruyères et dont le sommet est couvert de gazons appelés chaumes. Depuis longtemps le domaine et la commune se disputent la propriété des bois, terres et gazons. ïl a été jugé que la propriété des bois appartient à la commune. Propriétaire des bois, la commune lest par cela même du sol. À l’égard des chaumes, l’Etat en a été déclaré propriétaire et son droit est aussi un droit dans l’immeuble. Voilà encore un cas de propriété partiaire. Ce n’est pas une servitude, dit la cour, ce sont deux propriétés simultanées, mais distinctes, existant sur le même sol (2). Dès que le sol appartient à plusieurs, sans qu’il y ait indivision et aussi sans que le terrain soit divisé, il faut dire que le sol est démembré. Dans l’espèce, la propriété principale appartenait à la commune, c’est elle qui possédait les montagnes ; l’Etat avait une partie de cette propriété, le droit aux chaumes, à titre de droit dans l’immeuble, donc de droit réel immobilier.

85 b. Deux propriétaires possédaient chacun, à Ivry-la- Bataille, un moulin dont les roues étaient mues par un canal dérivé de l’Eure et divisé en deux branches. Une chaussée séparait les deux moulins ; sur le terrain de cette chaussée, le long de la rive de l’un des riverains, étaient plantés des saules et des aunes ; l’autre riverain planta des peupliers sur la prairie qui longeait la chaussée. Des herbes croissaient sud toute l’étendue de la chaussée, La cour de Rouen jugea que chacun des riverains avait un droit de copropriété sur la chaussée, à la charge d’en user comme par le passé, c’est-à-dire que l’un ne pourrait prétendre quaux saules et aunes, sous l’obligation d’entretenir la berge en bon état, et que l’autre continuerait d’exploiter l’herbe jusqu’au bord de l’eau, et aurait le droit de planter et de déplanter sur la prairie, en avant desdits

fl) Arrêt de cassation du 20 février 185TL (Dalloz, 1851, 1, 55).

(2) Arrêt de Nancy du 16 août 1832, confirmé par un arrêt de rejet du 26 décembre 1833 (Dalloz, au mot Propriété, n° 69).

saules et aunes. Sur le pourvoi, la cour de cassation décida que les articles 544, 546 et 552 du code civil étaient déclaratifs du droit commun relativement à la nature et aux effets de la propriété; que ces dispositions n’avaient rien de restrictif ni de prohibitif, quelles n’excluaient donc pas les diverses modifications et décompositions dont le droit de propriété est susceptible (i). Dans l’espèce, cette décomposition était très-singulière ; le terrain était une copropriété des deux riverains, mais les produits étaient partagés ; le droit à ces fruits, étant un droit dans le sol, était par cela même immobilier ; les propriétaires avaient donc chacun une copropriété, mais démembrée par le droit dans les produits qui appartenaient exclusivement à l’autre.

Dans cette affaire, l’avocat général près la cour de cassation remarqua qu’il y avait de nombreux exemples de cette décomposition de la propriété; que, dans beaucoup de localités, elle existait à l’égard des prés, dont une herbe appartenait à l’un, et la seconde ou troisième herbe à un autre ; que, dans la Bresse, les étangs appartenaient, pendant deux ans, quant à l’eau et à la pêche, à un propriétaire, et la troisième année, où on les dessèche, à un autre propriétaire, lequel est maître du sol et récolte les fruits. Ces droits divers, en matière d’étangs, portent des noms différents : on appelle droit d'évolage la jouissance que l’un des propriétaires a du fonds, tant qu’il est en nature d’ étang : et on appelle droit d 'assec la jouissance de ce même fonds qui appartient à l’autre, quand il est asséché. La cour de cassation a maintenu ce partage de jouissance, qui implique réellement un démembrement de la propriété (2).

86. Le vendeur peut-il se réserver à perpétuité le droit de chasse, pour lui, ses héritiers et ayants cause? Cette question est plus douteuse que celles que nous venons d’examiner. La cour d’Amiens l’a décidée affirmativement (3) . Elle se fonde sur le principe, incontestable, à notre avis, que la transmission de la propriété est susceptible de toutes

(1) Arrêt de rejet du 13 février 1834 (Dalloz, au mot Propriété, n° 68, 1°).

(2) Arrêt du 31 janvier 1838 (Dalloz, au mot Succession, n° 1526).

(3) Arrêt du 2 décembre 1835 (Dalloz, au mot Chasse, n° 44).

DROITS- RÉELS

les stipulations qui n’ont rien de contraire aux lois, aux bonnes mœurs et à l’ordre public. La cour en conclut que le propriétaire,’ en vendant son héritage, peut se réserver telle ou telle partie.de ses droits sur la terre qu’il aliène, notamment le droit de chasse, qui n’en est qu’un accessoire ou un démembrement de la propriété. On objecte que ce serait rétablir le droit de chasse, droit féodal, qui a été supprimé par les lois de la révolution, et que le code défend de rétablir (1). Nous croyons avec la cour d’Amiens que le droit de chasse, en lui-même, n’a aucun caractère de féodalité; il appartient au propriétaire, il peut donc le détacher de sa propriété; il peut le louer, il peut le vendre ; si ce droit peut être cédé à temps, pourquoi ne pourraitil pas être réservé à perpétuité $ La féodalité, au moins, est hors de cause; ce qui caractérisait le droit féodal de chasse, c’est qu’il appartenait aux seigneurs, à titre de seigneurie, su ries terres de leurs vassaux, lesquels n’avaient pas le droit de chasser; tandis que, dans l’espèce, l’acheteur qui consent à la réserve perpétuelle du droit de chasse, exerce son droit en le cédant et en touchant le prix de la cession ; et la réserve est faite non à titre de seigneurie, mais comme condition de la transmission de la propriété; elle n’entraîne aucune dépendance de l’acheteur qui y consent, car il traite d’égal à égal, et il reçoit le prix de sa renonciation.

Il y a un autre motif de douter qui nous paraît plus sérieux. La réserve du droit de chasse à perpétuité n’est-elle pas une servitude? Si c’est une servitude, ne fallait-il pas décider, dans l’espèce, que la réserve du vendeur était nulle puisqu’elle était faite pour lui, ses héritiers et ayants cause, alors que l'article 686 défend d’imposer un service sur un fonds en faveur d’une personne? Nous croyons, en effet, que cette réserve constituait une servitude. Chasser est un des modes d’user ou de jouir de sa propriété; or, la jouissance détachée du fonds est une servitude. La difficulté est de savoir si cette servitude peut être stipulée au profit d’une personne. C’est notre avis. En effet, le code admet

(1) C’est l’opinion de Demolombe, t. IX, p. 462, n° 526.

trois servitudes personnelles, l’usufruit, l’usage et l’habitation; l’usage est un usufruit restreint; si l’on peut concéder une partie des fruits d’un fonds, à titre de servitude, pourquoi ne pourrait -on pas céder le droit de chasse, lequel est aussi un mode de jouissance ? Le droit de chasse peut-il aussi être stipulé à titre de servitude réelle? Nous reviendrons sur cette question au titre des Servitudes.