N° 2. DES ENFANTS INCESTUEUX OU ADULTÉRINS

3îf . L’article 908 est-il applicable aux enfants adultérins et incestueux? C’est l’opinion générale, et elle n’est pas douteuse. La loi parle des enfants naturels ; or, les enfants adultérins et incestueux sont compris dans cette expression. Elle ajoute qu’ils ne peuvent recevoir, par donation ou testament, an delà de ce qui leur est accordé au titre des Successions ; or, dans ce titre, elle leur donne des aliments sur la succession de leurs père et mère; donc ceux-ci ne peuvent pas leur faire de libéralité qui excède les aliments.

Il suit de là que les libéralités faites aux enfants adultérins et incestueux ne sont pas nulles ; elles sont seulement réductibles. Cela résulte du texte de la loi. Aux termes de l’article 763, les aliments sont réglés eu égard aux facultés du père ou de la mère, au nombre et à la qua lité des héritiers légitimes; or, ce n’est qu’au décès des père et mère que l’on saura la qualité de leurs héritiers et leur nombre; ce n’est donc qua ce moment que l’on

pourra fixer définitivement le chiffre de la pension alimentaire (2).

352. L’application de ces principes donne lieu à bien des difficultés. Comment les enfants adultérins et incestueux réclameront-ils les aliments auxquels ils ont droit, alors que la loi prohibe leur reconnaissance? Le rapporteur du Tribunat répond : « Quant aux adultérins et

n^563Demaût0’ *' IV’ P* ôl* n° 28 bis V> Demolorabe> t. XVIII, p. 587, J;LDemailte’ t* 1V> P* 59> u° 28 bis H* Demolombe, t. XVIII, p, 583,

U0 DoO.

incestueux, dans les cas rares et extraordinaires où il pourra s’en découvrir, par suite, ou de la nullité d’un mariage, ou d’un désaveu de la paternité, ou d’une reconnaissance illégale, ils ne pourront non plus recevoir que des aliments (i). » Si une libéralité est faite à l’un de ces êtres malheureux, qui n’ont ni père ni mère aux yeux de la loi, et si elle excède le montant d’une pension alimentaire, les héritiers légitimes seront-ils admis à prouver la filiation adultérine ou incestueuse de l’enfant donataire ou légataire? La reconnaissance volontaire de l’enfant adultérin ou incestueux peut-elle être invoquée contre lui pour réduire les libéralités qui lui ont été faites? Que ' faut-il décider si la libéralité et la reconnaissance se trouvent dans un seul et même acte? Nous avons examiné ces questions ailleurs (2) ; nous n’ajouterons qu’un mot sur la dernière. Au titre de la Paternité , nous avons enseigné que la libéralité faite à un enfant adultérin ou incestueux est nulle lorsqu’elle se trouve dans un même acte avec la reconnaissance; tandis que nous venons de dire que la libéralité faite à un enfant naturel est valable quoique faite dans un testament olographe qui reconnaît l’enfant (n° 366). Cela n’est-il pas contradictoire? Non; si la reconnaissance d’un enfant naturel dans un testament olographe n’empêclie pas le legs universel d’être valable, c’est que cette reconnaissance est inexistante et considérée comme non avenue ; tandis que nous avons admis que la reconnaissance d’un enfant adultérin et incestueux, bien que prohibée, n’est pas inexistante, quelle donne à l’enfant droit aux aliments ; par suite on peut s’en prévaloir contre lui pour faire réduire les libéralités excessives qui lui ont été faites.

SECTION III. — A quelle époque doit exister la capacité de disposer

et de recevoir.

378. Le code ne s’occupe pas spécialement de cette question ; il faut donc la décider d’après les principes gé-

Rapport, n° 16 (Locré, t. V, p. 346).

(Ay oyez,Iq -feme. 1Y de rpe,$ Principes , p. 223, n° 154; p. 226, n° 157; p, a* 138,'

DE LA CAPACITÉ DE DISPOSER ET DE RECEVOIR. m

néraux que la loi établit. On distingue d’abord entre les donations et les testaments ; la distinction résulte de la nature des choses, et la loi la consacre (art. 906). La donation étant un contrat, la capacité des parties contractantes doit exister lorsque le contrat se parfait. Tandis que le testament est une -manifestation de volonté unilatérale; le donateur et le donataire parlent au contrat; le testateur seul parle dans le testament, le légataire y est étranger; il suffit donc que le testateur soit capable lors du testament ; il n’est pas nécessaire que le légataire le soit, mais il doit letre au décès. Il y a néanmoins un principe qui est commun aux donations et aux testaments, et qui joue un grand rôle dans notre question : la donation est un contrat solennel, et le testament est un acte solennel. Ce qui caractérise les contrats solennels, c’est que le consentement doit se manifester dans les formes prescrites par la loi, sinon il n’existe pas, et par suite le contrat même est inexistant; or, la capacité des parties a un lien intime avec le consentement, en ce sens que le donateur doit être capable de disposer et le donataire capable de recevoir; de là la conséquence que la capacité des parties doit exister au moment où elles manifestent leur volonté de donner ou de recevoir. Le testament est aussi un acte solennel ; il ne suffit pas de la volonté de disposer, il faut que cette volonté se manifeste dans les formes voulues par la loi. Il y a ceci de spécial dans le testament, c’est que le testateur dispose pour le temps où il n’existera plus (art. 895), ce qui implique la persistance de la volonté du testateur à sa mort, et par suite sa capacité, car sa volonté de disposer ne produit d’effet que pour autant qu’il soit capable. Ce principe n’est applicable qu’au testateur. Quant au légataire, il ne manifeste pas de volonté au moment du testament; ce n’est qu’au décès du testateur qu’il est appelé à recevoir et à exprimer la volonté d’accepter la libéralité.

Il y a une autre distinction qui a de l’importance en cette matière. Toutes les conditions de capacité ne sont pas de même nature. La loi elle-même les distingue. Il paraît singulier d’abord que le chapitre II, qui traite de la

capacité de disposer ou de recevoir à titre gratuit, commence par dire qu’il faut être sain d’esprit pour faire une donation entre-vifs ou un testament; qu ensuite il pose le principe que la capacité est la règle et l’incapacité l’exception, et qu’après cela il énumère les personnes incapables de disposer et de recevoir. N’eût-il pas été plus logique de commencer par le principe de l’article 902 et de placer l’article 901 en tête des articles qui concernent l’incapacité? Nous répondons que l’incapacité établie par l’article 901 n’est pas une vraie incapacité, c’est un simple obstacle de fait qui empêche momentanément de manifester une volonté quelconque; tandis que l’incapacité implique un obstacle de droit qui a pour effet qu’une personne, capable en général, devient incapable; donc les véritables incapacités sont les incapacités de droit. Ainsi le mineur est incapable de droit, quand même de fait il aurait la capacité de vouloir. L’incapacité de l’article 901 est une incapacité de fait; on ne peut pas dire que l’homme qui a la fièvre, le délire, soit incapable, il est dans l’impossibilité d’exprimer sa volonté tant que la fièvre et le délire durent; il reste capable de droit malgré cette incapacité de fait.

Les incapacités de droit, d’après le code Napoléon, étaient absolues ou relatives. Il y avait deux incapacités absolues : celle du mort civilement et celle de l’étranger; l’interdiction légale, suite de certaines condamnations criminelles, pouvait aussi être rangée dans cette classe d’incapacités. Ces incapacités n’existent plus ; la mort civile et l’interdiction légale sont abolies, ainsi que l’incapacité qui frappait l’étranger (iï. Les autres incapacités ne sont que temporaires ou relatives. Celle du mineur cesse partiellement à seize ans, et tout à fait à sa majorité. Celle de la femme mariée cesse avec le mariage d’où elle résulte. La non-existence même n’est qu’une incapacité temporaire, puisque la question ne se présente que pour les enfants qui sont conçus postérieurement à la donation ou au testament, ainsi que pour les personnes morales dont

(1) Voyez le tome Ier de mes Principes, n08 4 03 et 404, p. 509, et plus haut, n° 156.

l’existence est reconnue après qu’une libéralité a été faite à leur poôt. L’enfant naturel n’est incapable qu’au delà d’une certaine limite ; les pupilles et les malades sont incapables à 1 egard des tuteurs et des médecins ; à 1 egard de toutes autres personnes, ils restent capables.

Nous allons voir quelle influence ces distinctions exercent sur la capacité requise pour disposer ou pour recevoir à titre gratuit.

§ Ier. De la donation .

374. Pothier pose le principe avec sa netteté habituelle. « Les donations entre-vifs, dit-il, recevant leur perfection dans le temps du contrat, il s’ensuit que c’est en ce temps qu’est nécessaire la capacité de donner dans la personne du donateur, et la capacité de recevoir dans celle du donataire (i). » Il faut ajouter que la donation est un contrat solennel. La différence est grande entre les contrats solennels et les contrats non solennels. Dans ceux-ci, le consentement n’est soumis à aucune forme ; le contrat se parfait au moment où les volontés des parties concourent; c’est donc à ce moment que la capacité de consentir doit exister. Dans les contrats solennels, le consentement doit être exprimé dans certaines formes qui toutes sont substantielles ; il faut donc, lorsqu’elles s’accomplissent, que le donateur et le donataire soient capables, l’un de disposer, l’autre de recevoir. Reste à déterminer quelles sont ces formes et, par suite, à quelle époque la capacité doit exister. Il faut distinguer si le donataire est présent lorsque l’acte de donation se passe, ou s’il n’est pas présent.

3î4 bis , Quand le donateur et le donataire sont présents, la donation se parfait immédiatement par le concours de volontés des parties, l’offre du donateur et l’acceptation expresse du donataire; c’est à ce moment que l’un et l’autre doivent être capables. Cela ne fait aucun doute quant à la capacité de droit, la vraie capacité. Quant à

U) Pothier, Traité des donations entre-vifs, n° 41,

la capacité de fait, qui consiste à être sain d’esprit, le donateur doit l’avoir, puisqu’il dispose et aliène ; le donataire peut, à la rigueur, ne pas être sain d’esprit; on peut donner à une personne interdite représentée par son tuteur : c’est l’application du droit commun concernant les incapables.

Si le donateur ou le donataire étaient incapables au moment de la donation, la donation serait nulle, quand même les parties deviendraient ensuite capables. Si, dit Pothier, j’ai donné à une personne à qui les lois défendaient de donner pour lors, quoique l’empêchement ait cessé, et que, depuis que l’empêchement a cessé, j’aie ratifié la donation, elle ne sera pas valable, parce que ce qui est nul ne peut être confirmé par une ratification (1). En quel sens Pothier dit il que la donation nulle ne peut être confirmée? L’article 1339 établit le même principe. « Le donateur ne peut réparer par aucun acte confirmatif les vices d’une donation entre-vifs ; nulle en la forme, il faut quelle soit refaite en la forme légale. « C’est une conséquence de la solennité du contrat de donation. Il est certain que les contrats non solennels peuvent être confirmés quand ils sont nuis; la confirmation efface le vice qui les infecte, et les rend parfaitement valables, comme s’ils n’avaient jamais été viciés. Mais quand un contrat solennel est nul en la forme, il est plus que nul, il est inexistant, et le néant ne saurait être confirmé. Telle est la donation quand le donataire est incapable de recevoir; vainement consentirait-il, il ne peut pas consentir; vainement confirmerait-il, il ne peut confirmer un acte qui n’existe pas aux yeux de la loi. Nous avons appliqué ce principe aux personnes morales; elles ne peuvent recevoir tant qu elles ne sont pas reconnues, car la reconnaissance seule leur donne l’existence fictive qui leur permet de recevoir des libéralités. Aucune confirmation ne peut valider le néant (n° 192).

Les auteurs remarquent que la condition n’exerce aucune influence sur l’époque à laquelle la capacité des

(1) Pothier, Traité des donation» entre-vifs^6 43,

parties doit exister, dans notre hypothèse. Cela est évident pour tout contrat ; car, quoique la condition suspende les effets légaux du contrat, il se parfait néanmoins au moment où les parties traitent conditionnellement, en ce sens que le contrat existe, non du jour où la condition s’accomplit, mais du jour où le concours de consentement est intervenu ; or, les parties consentent au moment où elles traitent, et non au moment où la condition se réalise (i).

3J5. La donation peut se faire, comme tout contrat, par l’offre du donateur, suivie de l’acceptation postérieure du donataire. Il n’y a que cette différence, résultant de la solennité de la donation, que celle-ci exige une offre solennelle et une acceptation solennelle ; du reste, on applique les principes généraux qui régissent les contrats. Mais ces principes mêmes sont controversés. Un premier point est hors de doute. Le donateur doit être capable au moment où l’acte se passe, puisqu’il y fait l’offre de se dépouiller actuellement et irrévocablement de la chose donnée. Il doit encore être capable au moment où le donataire accepte ; jusque-là la donation n’est qu’une offre qui n’engage pas le donateur, le contrat ne se parfait que lors de l’acceptation; or, pour qu’il y ait concours de volontés, il faut que ceux qui les manifestent soient capables. Si donc le donateur, capable au moment où l’acte se passe, était incapable lors de l’acceptation du donataire, il n’y aurait pas de donation, parce qu’il n’y aurait pas de concours de consentement, sans lequel il ne saurait y avoir de contrat. Cela est vrai de l’incapacité de droit et de l’incapacité de fait, parce que le donateur doit avoir l’une et l’autre capacité. Je fais une donation au profit de mon médecin; il accepte postérieurement pendant le cours de la maladie dont je meurs; la donation est-elle valable? Non, car je suis incapable au moment de l’acceptation, et c’est à ce moment que la donation se forme. Vainement dirait-on que le motif qui a fait établir cette incapacité n’existe pas dans l'espèce ; il ne peut pas y avoir de pré-

(1) De mante, dans la Thémis» t. VII (édition de Bruxelles, p» 403)*

soraption de captation, puisque j’ai passé l’acte de donation avant ma dernière maladie. En fait, cela peut être vrai ; en droit, il faut décider que mon consentement doit être donné lors de l’acceptation du médecin donataire; or, ce consentement, je suis incapable de le donner; légalement, il est présumé l’effet de la captation, donc il v a incapacité, et partant nullité (1).

Il en serait de même s’il y avait incapacité de fait. Le donateur, sain d’esprit au moment de l’acte, est interdit lors de l’acceptation du donataire ; la donation sera nulle, pour mieux dire non existante, parce quelle ne peut pas se former, le concours de volontés étant devenu impossible. En vain dirait-on que le donateur est censé persévérer dans sa volonté après son interdiction, puisqu’il n’a pas retiré son offre; nous répondons que la donation, exigeant le concours de volontés, ne peut se former si l’une des parties n’est pas en état de vouloir.

Voilà pourquoi l’article 932 dit que l’acceptation doit se faire du vivant du donateur ; après la mort du donateur, le concours de volontés devient impossible, et par suite le contrat ; car, dit Pothier, on ne peut plus rien faire après qu’on est mort (2).

3ÎO. Quant au donataire, il va sans dire qu’il doit être capable au moment où il accepte, puisque c’est alors que le contrat se forme. Doit-il aussi être capable lorsque l’acte est passé? Il ne s’agit que de la capacité de droit, puisque le donataire, quoique n’étant pas sain d’esprit, peut recevoir par son représentant légal. Nous croyons que le donataire doit être capable lors de l’acte. Il est vrai qu’il n’a point de volonté à manifester à cette époque, et on en conclut que son incapacité est indifférente. Nous répondons que la donation étant un contrat, la capacité des parties doit exister lorsque le consentement se forme; or, quand le donataire n’est pas présent, le consentement se forme à deux époques, celle de l’acte et celle de l’acceptation ; en ce sens qu’à ces deux époques le donateur

(1) Comparez Coin-Delisle, p. 191, n° 10 de l’article 932.

(2) Pothier, Traité des donations entre vifs, nos 55 et 54. Coin-Delisle,

p. 190, 7 et 8 de l’article 932. Demante, dans la Thémis (t. VII, p. 404).

doit être capable, donc le donataire doit aussi l’être. Cela est encore fondé en raison. Le donateur, en passant l’acte, fait une offre ; conçoit-on qu’il fasse une offre à une personne incapable de l’accepter? Et si l’offre n’est pas valable, l’acceptation ne peut l’être, il n’y a pas de concours de volontés, donc pas de contrat. Il y a cependant un motif de douter. L’article 907 dit que, pour être capable de recevoir entre-vifs, il suffit d’être conçu au moment de la donation. Quel est le sens de cette disposition? On peut dire, et c’est notre avis, que l’article 907 est une application du principe que nous venons de poser. Il en résulte, en effet, qu'il faut exister lors de l’acte ; pourquoi cette condition serait-elle exigée si la capacité du donataire n était prescrite qu’au moment de l’acceptation? Si la loi veut que le donataire existe lorsque l’acte est passé, il en faut conclure qu’il doit être capable à cette époque. A cela on objecte que dans le projet de code civil l’article 907 présentait ce sens : il portait que, pour être capable de recevoir par donation entre- vifs, « il faut être conçu an moment de la donation. » C’est le Tribunat qui proposa la rédaction actuelle, et pour quel motif? « C’est une exception, dit-il, qu’il s’agit d’établir à une règle générale (î). « Quelle est la règle générale à laquelle le Tribunat fait allusion? On prétend qu’il est de principe que la capacité du donataire ne doit pas exister lors de l’acte, et que c’est à cette règle que l’article 907 déroge. Cela nous paraît bien divinatoire. Quel est l’article du code qui établit cette prétendue règle que le donataire ne doit pas être capable au moment où l’acte se passe? On ne la trouve pas dans le texte, et il n’en est pas dit un mot dans les travaux préparatoires. On voit au contraire, par le rapport de Jaubert, que l’exception porte uniquement sur la conception : d’après la rigueur du droit, il faudrait être né lors de l’acte ; en vertu de l’exception, il suffit d’être conçu. Tel est le sens naturel de l’article 907; pour lui en donner un autre, il faudrait une déclaration formelle de la volonté du législateur (2). II y a un arrêt de

(1) Observations du Tribunat, n° 6 (Locré, t. V, p. 290).

(2) Jaubert, Rapport, n° 14 (Locré, t. V, p. 346).

la cour de cassation en ce sens (1); l’opinion contraire est plus généralement suivie (2).

377. On discute à l’école la question de savoir si la capacité du donateur et partant celle du donataire doivent exister durant l’époque intermédiaire qui s’écoule entre l’acte passé devant notaire et l’acceptation du donataire. Demante dit non, M. Demolombe dit oui. Nous n’hésitons pas à adopter cette dernière opinion. C’est la conséquence évidente des principes que nous venons de poser. L’offre du donateur est un des éléments essentiels du concours de volontés qui constitue le contrat de donation ; il faut que l’offre subsiste au moment où l’acceptation intervient. Or, l’offre s’évanouit si celui qui l’a faite devient incapable de persévérer dans sa volonté, de même que si le donataire devient incapable de recevoir l’offre. Cela décide la question (3).

37H. Aux termes de l’article 932,1a donation n’a d’effet à legard du donateur que du jour où l’acte qui constatera l’acceptation lui aura été notifié. Faut-il que les parties soient capables lors de cette notification? La question est très-controversée; et comme la solution dépend du point de savoir ce que c’est que la notification et quels en sont les effets, nous l’ajournons au chapitre des Donations,

§ II. Du testament,

379. Le testateur doit être capable au moment où il teste; c’est à ce moment qu’il manifeste sa volonté, il doit donc avoir le droit de vouloir, et il doit être sain d’esprit, car l’insanité l’empêcherait de vouloir. Alors même que le testateur, incapable lors du testament, deviendrait capable de droit et de fait lors de son décès, le testament serait nul. Il est inutile, pour le décider ainsi, de recourir à la règle catonienne et de citer des textes romains, les plus

(1) Rejet, 8 ventôse an xm (Dalloz, au mot Dispositions, n° 486). Aubry et Rau, t. V, p. 452, note 2 du § 650.

(2) Demante, dans la Thémis (t.VlI, p. 405), et les auteurs cités par Dalloz, m® 480.

(3y Demolombe, t. XVIII, p. 714, n° 701. Demante, t. IV, p. 170, n° 71 bis VII,

simples notions de droit et le bon sens suffisent. Qu’est-ce que le testament? Un acte, dit l’article 895, par lequel le testateur dispose de tout ou partie de ses biens. Pour disposer de ses biens par testament, il faut avoir le droit de disposer à titre gratuit et être en état de manifester sa volonté. Si donc le testateur est incapable de droit et de fait quand il rédige son testament, il fait un acte nul. Vainement dirait-on que le testateur ne dispose pas actuellement, qu’il dispose pour le temps où il n’existera plus, qu’il suffit donc qu’il soit capable à son décès : la réponse est facile et péremptoire. Le testament produit son effet à la mort, parce que le testateur a persévéré dans sa volonté ; donc le testament n’est autre chose que la volonté exprimée lors de l’acte, et continuée jusqu’à la mort; or, pour que la volonté continue, il faut quelle existe, il faut donc quelle ait été valable dans son principe ; donc, nulle dans son principe, elle restera nulle. De là suit que si un mineur, âgé de moins de seize ans, teste, et s’il meurt en majorité, le testament sera nul. Il sera encore nul si, lors de l’acte, le testateur n’était pas sain d’esprit, bien que, lors de son décès, il soit capable de volonté. Tout le monde est d’accord sur ces points (1).

380. Le testateur doit être capable de droit, mais non de fait, à sa mort. Qu’il doive l’être de droit, l’article 25 du code Napoléon le dit. « Par la mort civile, le condamné perd la propriété de tous les biens qu’il possédait ; sa succession est ouverte au profit de ses héritiers;- auxquels ses biens sont dévolus, de la même manière que s’il était mort naturellement et sans testament. Il ne peut disposer de ses biens, soit par donation entre-vifs, soit par testament. » Privé de la jouissance de ses droits civils, le mort civilement est frappé d’une incapacité absolue; il ne peut donc pas tester. Mais l’incapacité de fait qui surviendrait après la confection du testament n’empêcherait pas le testament d’être valable : de sorte que si le testateur était interdit, le testament produirait néanmoins ses effets. Cela a toujours été admis, mais quelle en

(l) Coin-Delisle, p. 88, n° 3 de l’article 902; Demolombe, t. XVIH p, 720, a0» 710 et 711 et les autorités qu’il cite.

est la raison? Pothier dit que la capacité de fait n’est requise que pour la valable confection du testament, au lieu que l’état civil est requis, non-seulement pour pouvoir faire un testament, mais pour avoir le droit de transmettre ses biens par testament ; et comme c’est à sa mort que ce droit s’accomplit, il s’ensuit qu’il doit jouir de ce droit au temps de sa mort (1). Il nous semble que l’argumentation n’est pas tout à fait décisive. Le testament ne vaut à la mort du testateur que comme volonté continuée du défunt; peut-on dire qu’il continue de vouloir, alors qu’il n’est pas en état de vouloir? Domat répond, et c’est la seule réponse que l’on puisse faire à l’objection, « que les infirmités qui surviennent au testateur après son testament, et qui le rendent incapable d’en faire un nouveau, fixent sa volonté à l’état où elle s’est trouvée au dernier moment de l’usage qu’il en a pu faire (2). « En d’autres termes, le testament reste valable s’il n’est pas révoqué; or, le testateur interdit n’est plus capable de le révoquer; le testament est donc irrévocable et définitif, comme il le serait par sa mort. Que si l’on objecte que par la même raison l’incapacité de droit qui survient ne devrait pas nuire, on répond que la transmission des biens ne se fait qu’à la mort, ce qui implique que le testateur doit être capable à cette époque. En définitive, il nous semble que si l’on maintient le testament, malgré l’incapacité de fait du testateur à sa mort, c’est par faveur pour les testaments; dans la rigueur des principes, on devrait dire que la transmission des biens ne s’opérant qu’à la mort du testateur, il devrait être, à ce moment, capable de droit et de fait (3).

38 f . On admet aussi généralement que l’incapacité intermédiaire entre le testament et la mort ne nuit pas. N’est-ce pas une nouvelle faveur? Elle date du droit prétorien; or, le droit prétorien, en cette matière comme en tant d’autres, était une réaction do l’équité contre la rigueur du droit strict. A notre avis, il résulte de la nature

(1) Pothier, Traité des donations testamentaires , n° 128.

(2) Domat, Lois civiles , partie II, livre III, tit. I, sect. Il, n° 16.

(3) Comparez Coin-Deüsle, p. 89, u° 7 de l'article 902.

du testament que la capacité du testateur doit exister, et de droit et de fait, jusqu a sa mort. Il dispose pour le temps où il n’existera plus ; c’est donc par la volonté continuée depuis le moment où l’acte est passé jusqu’à la mort du testateur que le testament produit ses effets; or, la continuation de volonté exige le droit et la capacité de vouloir ; dès qu’il survient une incapacité, la volonté est arrêtée dans son cours; c’est dire quelle n’existe plus ; en réalité, c’est par une véritable fiction que les préteurs donnaient effet au testament. Cette fiction existe-t-elle encore dans notre droit moderne? D’après là rigueur des principes, il faut décider que la fiction n’existe plus : peut-il y avoir une fiction sans loi? peut-il y avoir une exception aux principes sans texte? Or, de texte il n’y en a pas. Dira-t-on que, dans le silence du code, il faut recourir à l’ancien droit? On a tort de citer l’ancien droit comme droit obligatoire, il n’existe plus à ce titre. Quand il y a une lacune dans le code, il faut la combler par l’application des principes généraux, et non en appliquant une législation qui est abrogée (1).

N° 2. Dü LÉGATAIRE.

38$. Le légataire doit-il être capable lors du testament? En droit romain, on admettait l’afiirmative par application de la règle catonienne; on suivait aussi cette règle dans les pays de droit écrit. « La règle catonienne, dit Furgole, veut que le legs qui ne serait pas bon, si le testateur venait à décéder immédiatement après avoir testé, ne puisse pas être valide tractu temporis. Or, le legs fait à une personne incapable lors du testament serait nul si le testateur décédait alors; il demeure donc toujours nul à cause de l’incapacité du légataire, et par conséquent la capacité est requise au temps du testament^). » Faut-il admettre le même principe dans notre droit moderne? Tous les auteurs se prononcent pour la négative,

(1) En sens contraire tous les auteurs et la jurisprudeace. Voyez les témoignages dans Demolombe, t. XVIII, p. 722, n° 713.

(2) Furgole, Des testaments , chap. VI, n0 35 (t. I. p. 306).

et avec raison. La règle catonienne n était pas suivie dans les pays de droit coutumier ; Pothier la traite de subtilité, Domat et Ricard la combattent (i) ; il eût donc fallu une disposition expresse pour faire de la règle romaine une règle de droit commun. Dans le silence du code, on ne pourrait l’admettre que si elle résultait des principes ; or, les vrais principes conduisent à une règle toute contraire. Pourquoi exige-t-on la capacité du légataire? Parce que pour recevoir il faut être capable. Or, quand le légataire reçoit-il? Lors du testament? Du tout; l’article 896 dit, au contraire, que le testateur dispose pour le temps où il n’existera plus ; lors du testament, la disposition ne produit donc aucun effet au profit du légataire : pourquoi exigerait-on qu’il soit capable de recevoir, alors qu’il ne reçoit rien? Il reçoit à la mort du testateur, il suffit donc qu’il soit capable à sa mort. L’article 906 confirme cette opinion ; il porte : « Pour être capable de recevoir par testament, il suffit d’être conçu à l’époque du décès du testateur, n Certes la non-existence est la plus forte des incapacités ; cependant, aux termes de l’article 906, un non-être peut être institué légataire. A plus forte raison, les autres incapacités ne peuvent-elles pas nuire au légataire qui est capable lors du décès du testateur (2).

La cour de cassation a néanmoins décidé le contraire, en se fondant sur la règle catonienne. Elle pose en principe « que la capacité, soit pour donner, soit pour recevoir, doit exister et au moment de la confection du testament et au moment de l’ouverture de la succession (3). » Pas un mot pour motiver cette résurrection de la règle romaine : on dirait que nous sommes encore en pays de droit écrit. L’arrêt de la cour est, en effet, une de ces réminiscences comme on en trouve parfois dans ses déci-

(1) Pothier, Introduction au titre XVI de la coutume d’Orléans, n° 4L Domat, Des lois civiles, partie II, liv. I, tit. I, sect. II, n° 31 note (p. 344). Ricard, Des donations, t. I, p. 209, n08 829, 830 (Ire partie, chap. 111, section XVII 1).

(2) Merlin, Répertoire, au mot Légataire, § III, n° 1 (t. X\ I, p. 44). Toullier, t. III, 1, p. 57, n° 90. Grenier, t. I, p. 630, n° 140. Troplong, 1. 1, p. 154 (de l’édition belge), noa 435 et 436. Aubry et Rau, t, V, p. 154, note 9 du § 650.

(3) Rejet, 27 novembre 1848 (Dalloz, 1818, 1, 225).

sions, sans doute quand les magistrats des pays de droit écrit se trouvent en majorité dans une chambre. Nous cherchons vainement un motif qui puisse justifier le prétendu principe formulé par la cour. Tout ce que Ton pourrait dire, cest que le légataire doit être capable au moment du testament, par la raison pour laquelle le donataire doit être capable lors de l’acte de donation. L’argument serait très-mauvais; il n’y a aucune analogie, sous ce rapport, entre le testament et la donation. Celle-ci est un contrat, tandis que le testament est un acte unilatéral. Le donateur fait une offre au donataire; le testateur dresse un simple projet, l’offre qui en résulte ne s’adresse au légataire qu’à la mort du testateur, donc ce n’est qu’à la mort qu’il doit être capable de recevoir cette offre.

383. Il va sans dire que le légataire doit être capable au décès du testateur, puisque son droit s’ouvre à cette époque. Quand nous parlons de capacité de recevoir, nous entendons toujours la vraie capacité, celle du droit; peu importe que le légataire soit incapable de fait, son incapacité est suppléée par son représentant légal. Par application du principe, Pothier décidé que le legs fait à une communauté, qui se trouve revêtue de lettres patentes au temps de la mort du testateur, est valable, quoiqu’elle ne les ait obtenues que depuis la confection du testament (i). Cela implique que si la communauté n’était pas reconnue lors de l’ouverture du testament, le legs serait caduc, comme étant fait à un non-être. La jurisprudence est en ce sens, comme nous l’avons dit plus haut (n° 192).

38-1. Que faut-il décider quand le legs est conditionnel^ Les auteurs admettent généralement la doctrine du droit romain, qui n’exigeait la capacité que lors de l’accomplissement de la condition (2). On devrait se défier du droit romain quand il s’agit des testaments; il tenait à valider les actes de dernière volonté, parce que c’était presque un déshonneur que de mourir ab intestat . L’esprit de notre droit moderne n’est plus le même ; si nous res-

,1) Pothier, Introduction au titre XVI de la coutume d'Orléans, u° 41.

(2) Voyez les auteurs cités par Dalloz, au mot Dispositions, n° 334, et par Aubry et Rau, t. V, p. 455, note 10 du § 650.

pectons la volonté du testateur, nous respectons encore davantage la volonté de la loi. Quand on écarte la tradition romaine, la question est bien simple. Le testateur dispose pour le moment de sa mort, à cet instant la chose léguée passe de sa tête sur la tête du légataire; il faut donc qu’il soit capable à cette époque. On nous arrête, et l’on dit que la condition suspend l’existence du droit, qu’il n’existe réellement que lorsque la condition s’accomplit (art. 1040). Sans doute, mais cela n’empêche pas la propriété d’être transférée lors de la mort du testateur, car c’est le testateur qui transmet la propriété, et il ne peut la transmettre qu’à l’instant de son décès. La rétroactivité de la condition lève la contradiction apparente de ces propositions. Si la condition vient à défaillir, il n’y a jamais eu de legs ; si elle se réalise, le legs aura existé dès l’ouverture de la succession ; donc le légataire doit être capable à ce moment (i).

Depuis l’abolition des incapacités absolues, la question ne peut guère se présenter que pour les personnes morales qui ne sont pas reconnues lors de la mort du testateur : peuvent-elles recevoir avant qu’elles soient reconnues? Nous avons déjà décidé la question négativement (n° 192).