N° 1. MOTIFS DU PRINCIPE

421. Le donateur peut ajouter à sa libéralité les conditions ordinaires, suspensive et résolutoire ; il ny a sous ce rapport aucune différence entre les contrats à titre gratuit et les contrats à titre onéreux ; on applique donc à la donation conditionnelle les principes généraux que nous exposerons au titre des Obligations. De même le testateur peut faire des legs sous condition ; nous traiterons des legs conditionnels au chapitre des Legs. Il y a des conditions qui vicient et annulent les donations et les testaments : telle est la charge de conserver et de rendre que le code prohibe d’une manière absolue, sous le nom de substitution (art. 896) : telles sont encore les condi-

(1) Demolombe, t. XVIII, p. 694, n° 679. Comparez ar Tôt de rejet du 12 mai 1860 (Dalloz, 1860, 1, 448). En sens contraire, Aubry et Hau t, v, p. 445 et 624; Bayle-Mouillard sur Grenier, t. I, p. 61o note d, n ldb.

’2\ Voyez le tome VI de mes Principes , p. 314, n° 240.

DES CONDITIONS REPUTEES NON ÉCRITES, MB

lions qui rendraient la donation révocable (art. 944-946). Nous reviendrons sur cette matière. Enfin il y a des conditions qui, ajoutées à un contrat onéreux, le' vicient et l’annulent; tandis que, dans les donations et les testaments, le législateur les efface et maintient la disposition. L’article 900 porte : « Dans toute disposition entre-vifs ou testamentaire, les conditions impossibles, celles qui seront contraires aux lois ou aux mœurs, seront réputées non écrites. » Dans les contrats, au contraire, « toute condition d’une chose impossible, ou contraire aux bonnes mœurs, ou prohibée par la loi, est nulle, et rend nulle la convention qui en dépend » (art. 1172). L’article 900 déroge au principe établi par l’article 1172; quelle est la raison de cette exception?

4 £8. Dans l’ancienne jurisprudence, les donations étaient régies par les mêmes principes que les contrats onéreux ; elles étaient nulles si le donateur y ajoutait une condition impossible ou illicite. Il n’en était pas de même dans les testaments; conformément au droit romain, les conditions impossibles ou illicites qui s’y trouvaient étaient réputées non écrites; on les effaçait, tout en maintenant le legs. Il nous faut donc voir quelle est la raison de la différence que l’on faisait, en droit romain, entre les testaments et les contrats; puis nous dirons pourquoi les auteurs du code civil ont étendu le principe romain aux donations.

Les raisons que l’on donne pour Justifier la différence qui existe entre l’effet des conditions impossibles et illicites, selon qu’on les ajoute à un contrat ou à un testament, sont assez mauvaises. Si dans un contrat, dit-on, les parties ajoutent une condition impossible ou illicite, c’est qu’elles ne veulent pas traiter sérieusement, elles font un badinage, et un badinage n’est pas un contrat. Celui qui teste, le fait en vue de la mort; badine- t-on alors que l’on va mourir, ou que l’on pense à la mort? Si le testateur lègue sous une condition impossible ou illicite, il faut croire que cette condition s’est glissée par erreur dans ses dispositions; on doit donc l’effacer comme . n’étant pas l’expression de la volonté du défunt. Ainsi le xi. se

motif cîune différence si considérable -serait une présomption d’erreur. Nous laissons de côté les conditions impossibles que Ion ne rencontre guère dans la réalité. Restent les conditions illicites; est-il vrai quelles ne sont pas sérieuses? Non, certes; ce. qui le prouve, c’est que souvent le testateur les confirme par une espèce de peine, en déclarant qu’il annule sa disposition si la condition n’est pas remplie ; et quand cette clause irritante n’est pas exprimée, elle est sous-entendue. On scinde donc la volonté du testateur, c’est-à-dire qu’on la méconnaît en maintenant la libéralité qui, dans sa pensée, était subordonnée à l’accomplissement d’une condition que l’on efface (1).

Doneau, le grand jurisconsulte du xvie siècle, donne une meilleure raison. Le testateur veut faire une libéralité, c’est là son but essentiel, c’est pour cela qu’il teste; donc il ne veut pas de la succession ab intestat. Or, qu’arriverait-il si l’on admettait que les conditions illicites annulent son testament? Les biens passeraient aux héritiers qu’il a voulu exclure. S’il avait su que la condition qu’il met à son legs en entraînerait la nullité, certes il l’aurait effacée. Le législateur doit faire ce que le testateur eût fait, effacer la condition et maintenir la libéralité (2). L’argumentation a une apparence plus juridique; en réalité, elle est tout aussi faible. Sans doute il faut s’en tenir à la volonté essentielle du testateur; mais qui nous dit que la condition qu’il a mise à son legs ne soit pas essentielle? Toute condition l’est, puisqu’il est de l’essence de toute condition de subordonner l’existence de la disposition à l’accomplissement de la condition. De quel droit l’interprète décidera-t-il que les conditions illicites ne sont pas essentielles? De quel droit les effacera-t-il en présumant que le testateur les eût effacées? La condition et la disposition forment un tout indivisible. Vainement dit-on qu’en les divisant le législateur ne fait qu’exécuter la volonté du testateur; l’expérience de tous les jours donne un démenti à cette présomption. Tous les jours les

(1) Tourner, t. III, 1, p. 153, 244 et 245; Durauton, t. VIII, p. 110,

H° 103 ; Troplong, t. I, p. 90. u° 212.

(2) Doüelli Commentar. XI, 18, 16.

testateurs essayent de subordonner leurs dispositions à des conditions que la loi réprouve; ils le font sciemment, j à ce point qu’il a été jugé qu’ils tiennent à la condition illicite plus qu’à la disposition (n° 267). Et on présumera néanmoins qu’ils auraient effacé la condition, pour que la disposition reste valable! Fiction que tout cela. Reste à savoir s’il y a des cas dans lesquels cette fiction doit être admise. Nous répondrons plus loin à la question.

429. Toullier dit que les jurisconsultes philosophes, tels que Grotius, qui ne restent pas servilement attachés aux décisions du droit romain, comme un serf à la glèbe, rejettent la distinction qu’il établit entre les dispositions testamentaires et les conventions soumises à une condition impossible. Comment donc se fait-il que les auteurs du code civil ont encore étendu le principe romain, en l’appliquant aux donations? En ce point l’article 900 est en opposition avec l’article 1172. La donation est un contrat; quand la donation est affectée d’une condition, on applique les règles générales qui régissent les contrats conditionnels. Pourquoi le législateur y déroge-t-il pour les conditions impossibles et illicites? On répète pour la donation ce que Doneau dit des testaments : la condition - est une clause accessoire, il faut l’effacer quand elle aurait pour effet d’annuler la disposition principale. Nous demanderons pourquoi la condition est présumée accessoire . dans les donations, tandis quelle est essentielle dans les contrats onéreux; la condition change-t-elle de nature suivant quelle est ajoutée à tel contrat plutôt qu’à tel autre? On dit que les donations diffèrent des autres contrats en ce que le rôle du donataire y est purement passif; il ne stipule pas, il ne discute pas, il ne traite pas, il reçoit un bienfait, et il est moralement obligé de se soumettre à la volonté du donateur (î). Qu il s’y soumette en tout ce qui est honnête et licite, soit; mais si on veut lui imposer une condition contraire aux lois ou aux moeurs, il doit résister, sinon il se fait complice; dès lors il n’y a

U) Demolombe.t. XVIII, p. 246, n° 204. Comparez p. 239, n° 200, et lea auteurs qui y sont cités. 1 8

plus aucune différence entre la donation et les contrats onéreux.

430. On chercherait vainement des motifs juridiques qui justifient la différence que la loi établit entre les donations et les contrats à titre onéreux. A vrai dire, ce n est pas par des motifs de droit que le législateur français a assimilé les donations et les testaments. Il a trouvé cette assimilation dans les lois de la révolution, et il l’a maintenue en la généralisant. Transcrivons d abord les lois révolutionnaires et les motifs qui les ont fait porter. La loi des 5-12 septembre 1791, relative aux clauses impératives ou prohibitives insérées dans les testaments , donations et autres actes, est ainsi conçue : « Toute clause impérative ou prohibitive qui serait contraire aux lois et aux bonnes mœurs, qui porterait atteinte à la liberté religieuse àu donataire, heritier ou légataire, qui gênerait la liberté qu’il a, soit de se marier même avec une telle personne, soit d’embrasser tel état, emploi ou profession, ou qui tendrait à le détourner de remplir les devoirs imposés et d'exercer les fonctions déférées par la constitution aux citoyens actifs et éligibles, est réputée non écrite. «Cette disposition fut reproduite par les lois du 5 brumaire ann (art. 1) et du 27 nivôse an n (art. 12). Elle était empruntée à un projet de loi sur les successions que l’assemblée constituante n’eut pas le temps de discuter. C’est dans une de ses dernières séances, le 5 septembre 1791, que Barère proposa de détacher l’article 32 du projet présenté par le comité de constitution : « Ce n’est pas moi seulement, dit-il, qui réclame l’adoption de cet article, c’est la constitution elle-même , c’est la nécessité d 'assurer ses maximes et Raffermir son esprit ; c’est le moyen d’arrêter les effets malheureux de l’ intolérance civile et religieuse; c’est le besoin de poser de justes bornes aux préjugés et au despotisme de quelques citoyens qui, ne pouvant se plier aux principes de Yégalité politique et de la tolérance religieuse , proscrivent d’avance, par des actes protégés par la loi, y exercice des fonctions publiques, l'union de leurs enfants ^vec des femmes qiCïls appelaient roturières, ou avec des personnes qui exercent un autre culte , ou qui ont une

autre opinion politique. On voit tous les jours faire testaments par lesquels des. pères, en instituant des 1 éiitiers, leur imposent des conditions contraires à la liberté civile, à la tolérance religieuse ou à légalité constitul ionnelle. On. voit que ce n’est là qu’un moyen donné par la loi civile et ancienne , pour échapper à l’empire de la loi politique et moderne ; que ce n’est làquune subversion des maximes de la constitution par des testaments ou de nations, car ces bienfaits mêmes sont empoisonnés par le souffle intolérant et aristocratique. Craignez, s’écria î ardent révolutionnaire, craignez que, du sein de cette révolution même, la loi prête son secours aux opinions ennemies de l'égalité et de la liberté que vous avez établies ; craignez que le père fanatique , le testateur intolérant . le donateur ennemi de la constitution frappent à leur gré d’exhérédation des enfants ou des légataires; craignez que les testateurs et les donateurs chargent de conditions impératives ou prohibitives des droits et des dons que la loi doit dégager de vieux préjugés. Autrement la constitution sera violée impunément ; la haine de la révolution se cachera sous les formes respectables de la volonté des mourants ou de la générosité des donateurs; enfin Y aristocrate, Yintolêrant et l 'ennemi d^s principes de notre constitution commanderont encore dans le tombeau. C’est à vous de taire cesser une contradiction aussi frappante entre les lois politiques et les lois civiles , entre les volontés particulières et la volonté générale : la constitution seule doit triompher (i). »

On a vivement critiqué cette extension inintelligente du principe romain (2). Comme doctrine juridique, la loi de 91 ne saurait être approuvée. Mais il ne s’agissait pas de droit pendant la révolution ; le droit privé servait d’instrument pour attaquer le droit public, les libéralités devenaient un moyen de ruiner la révolution. Qu’importait, dans cet état de choses, que les dispositions fussent des donations ou des testaments ? Le législateur avait par-

(1) Moniteur du 6 septembre 1791.

(2) Marcadé, t, 111, p, 397, Il del’artiçle 900.

faitement raison de mettre les unes et les autres sur la meme ligne, puisque les unes et les autres servaient d’armes aux contre-révolutionnaires pour battre en brèche les idées de 89. Est-ce à dire que ces lois ne soient que des actes de circonstances, et qu’aujourd’hui elles n’aient plus de raison detre? La lutte des hommes du passé contre les principes de 89 dure toujours, elle est plus ardenle que jamais. Seulement elle a changé de drapeau; c’est l’Eglise, incarnation du passé, qui s est emparée des idées de liberté pour dominer, sous ce masque, la société civile. Les libéralités lui servent à reconstituer son patrimoine et à ressaisir son influence. Faut-il lui laisser la liberté dont elle se fait un instrument pour tuer la plus précieuse de nos libertés, la liberté de penser ? Nous avons dit, en traitant des corporations religieuses, que le législateur belge avait maintenu le principe de l’article 900 en matière de fondations, et nous avons essayé de le justifier au point de vue politique (nos 263, 264). A notre avis, l’article 900 consacre un principe d’une vérité éternelle dans son application aux lois d’ordre public. A tous ceux qui abusent du droit de disposer à titre gratuit, pour ruiner les bases de l’ordre social, le législateur sera en droit de dire : « J’annule ce qu’il y a d’illicite dans vos dispositions, et je maintiens la disposition. Vous faites une libéralité, en apparence dans l’intérêt de la charité ou de l’instruction, en réalité pour ressusciter les abus d’un autre âge. Je donne à votre donation, à votre testament le seul efïH que légalement votre volonté puisse avoir, en consacrant votre libéralité au service de la bienfaisance et de l’instruction publiques. Quant aux conditions que vous y ajoutez, je les efface, parce qqe la volonté illicite de l’individu ne saurait l’emporter sur le droit de conservation de la société. »

4i* f. Si on laisse de côté les lois politiques pour ne considérer que les dispositions d’intérêt privé, la critique que la plupart des auteurs font de l’article 900 est parfaitement fondée. Nous entendons parler, non-seulement de l’assimilation que la loi fait entre les donations et les testaments, mais de la règle telle quelle nous a été trans-

mise par le droit romain. Toullier n’a pas tort de dire que les jurisconsultes modernes sont restés trop longtemps attachés au droit romain comme des serfs à la glèbe. Là est l’inintelligence, que l’on reproche à tort aux législateurs de la révolution. Tout ce qui est écrit dans les textes du Digeste passait pour raison écrite. On ne se demandait pas si beaucoup de ces principes, que l’on admirait aveuglément, n’avaient pas leur source dans des idées politiques ou civiles qui ne sont plus les nôtres. La faculté de tester n’est plus aujourd’hui ce quelle était à Rome. Chez les Romains, c’est Furgoîe qui le dit, le testateur était un souverain que la loi plaçait au milieu de sa famille, pour la régler et lui faire la loi suivant sa volonté. Il y avait des interprètes qui mettaient la puissance du testateur au-dessus de la loi. Furgole combat cette fausse doctrine (i); elle prouve jusqu’où allait le pouvoir de tester, pouvoir très-logique, dans les idées romaines, puisque le père de famille exerçait un droit de propriété absolu sur les personnes et les choses. Nous ne connaissons plus la majesté du père de famille ; elle s’en est allée avec les autres majestés. Qu’est-ce que le droit de tester dans notre droit moderne? Domat nous le dit : c’est une exception à la règle. La succession ab intestat est la règle, elle est l’œuvre de la nature; c’est Dieu qui fait les héritiers, disent nos Vieilles coutumes. Si la loi permet au propriétaire de disposer de ses biens dans une certaine mesure, c’est qu’il peut y avoir des cas où il convient de faire exception à la règle. Dans ces cas rares, le testateur corrige ce qu’il y a de relativement inique dans la loi ; il est censé plus sage que le législateur. C’est dire que ses dis- ' positions doivent toujours être dictées par la raison. En est-il ainsi quand il ajoute à sa volonté des conditions impossibles ou illicites? Le testateur qui impose au légataire des conditions que la nature, la morale ou l’ordre social réprouvent, se montre-t-il plus sage que le législateur? la loi doit-elle sanctionner des actes qui sont dirigés contre elle, ou qui n’ont pas de sens, selon que la

(1) Furgole, Des testaments , cliap.VII,n0 3. 7 et suiv, (t. II. p. 4 et suiv.).

condition est illicite ou impossible? Evidemment des dispositions pareilles ne répondent pas au but dans lequel le législateur permet au propriétaire de disposer de ses biens. C’est dire que l’on n’est pas dans l’exception, partant on rentre dans la règle ; il faut laisser là la succession testamentaire pour revenir à la succession ab intestat. Scinder la disposition, comme le fait l’article 900, c’est méconnaître la volonté du disposant, puisqu’on efface une condition d’où il faisait dépendre l’existence même de sa libéralité. La maintenir, c’est déroger à la succession ab intestat, contrairement aux prévisions du législateur. Si le droit romain effaçait la condition et validait néanmoins la disposition, c’est sous l’influence d'idées qui ne sont plus les nôtres. Les Romains tenaient à faire acte de puissance en mourant, ils voulaient mourir en maîtres comme ils avaient vécu. De là l’importance extrême qu’ils attachaient à ne pas mourir sans avoir testé, et par suite à ce que leur testament fût maintenu. De là la faveur excessive que les lois accordaient aux dernières volontés. Le testament menaçait-il de tomber, à cause d’une condition impossible ou illicite, on effaçait la condition et on maintenait la disposition. Est-ce qu’au] ourd’hui nous estimons encore qu’il y a déshonneur à mourir intestat? Ce n’est certes pas là l’esprit que nous avons hérité de nos ancêtres qui ne connaissaient pas même le testament et qui rapportaient à Dieu la succession ab intestat. Donc il n’y a pas lieu de maintenir malgré le disposant un acte qui viole les lois, les moeurs ou la nature ; l’article 900 n’a plus de raison d’être dans nos moeurs. Il nest juste que dans les dispositions qui concernent l’ordre public.