N° 3. LA LIBERTÉ RELIGIEUSE

445. La liberté de conscience est inscrite parmi les droits naturels de l’homme dans la déclaration de 89, et certes s’il y a une liberté inaliénable, c’est celle de la pensée. Elle figure aussi dans la loi de 1791 ; et bien que les auteurs considèrent cette loi comme abrogée, ils décident qu’en ce qui concerne la liberté religieuse, elle a repris virtuellement sa force, cette liberté étant consacrée par nos constitutions modernes (î). Il a été jugé en ce sens que l’on doit réputer non écrite la condition imposée à un légataire converti au catholicisme de vivre et de mourir dans cette religion sous peine de perdre le legs (2). Troplong critique cette décision. 11 semble voir dans le principe de la loi de 91 une marque d’indifférence religieuse, de scepticisme. Nous recommandons à ceux qui partageraient ces sentiments la lecture de l’ouvrage de Vinet, âme profondément religieuse; le pasteur protestant défend la liberté de conscience, parce que la liberté est de l’essence de la religion; donc toute espèce de contrainte la vicie. Qu’importe après cela que le testateur soit animé des sentiments les plus purs (3)? Il ne s’agit pas de lui, il s’agit du légataire. Qui ne connaît la puissance funeste de l’intérêt? Le legs pourrait engager le légataire à embrasser une religion, ou à rester attaché à un culte contrairement à ses convictions. Laissons ces moyens de convertir

(1) Dalloz, au mot Dispositions, n° 160, et les auteurs qu’il cite,

(2) Colmar, 9 mars 1827 (Dalloz, au mot Dispositions , n° 160).

(3) Troplong, u° 255 (t. I, p. 103), suivi par Massé et Vergé, t. III. p. 177 note 7.

aux tyrans qui, comme Louis XIV, ne reculent pas devant les dragonnades, et maintenons la liberté la plus précieuse de l’homme contre les tentations qui pourraient l’altérer.

N° 4. l’ordrb public.

446. Nous prenons ici cette expression dans le sens spécial quelle a en droit civil. Les lois qui règlent l’état des personnes, et la capacité ou l’incapacité qui en résultent, sont d’ordre public. Donc les conditions qui dérogent à ces lois tombent sous l’application des articles 6 et 900. L’enfant naturel a le droit de rechercher sa mère; toute condition qui lui interdirait directement ou indirectement l’exercice de ce droit serait illicite, parce qu’elle le priverait du bien le plus précieux, de son état; une pareille condition serait donc réputée non écrite (î).

44 7. Il en serait de même, sans doute aucun, des conditions qui dérogeraient à la puissance maritale. Aux termes de l’article 214, la femme est obligée d’habiter avec son mari et de le suivre partout où il juge à propos de résider. Donc la condition imposée à la femme légataire de fixer son domicile dans un lieu déterminé est illicite et réputée non écrite (2).

Il y a quelque doute quand la condition touche tout ensemble à la puissance maritale et aux biens. Un legs est fait à une femme mariée sous le régime de la communauté, avec la clause quelle pourra toucher les revenus des biens légués sans l’autorisation du mari et sur ses seules quittances, ces revenus devant être exclus de la communauté. Il est certain que la clause déroge à l’incapacité de la femme mariée, laquelle est d’ordre public; elle déroge donc à la puissance maritale. Mais la dérogation ne concerne que les biens ; or, la loi permet d’affranchir la femme de la puissance maritale dans de certaines limites, en ce qui concerne l’autorisation dont elle a be-

(1) Jugement du tribunal de Tarbes (Dalloz, 1857, 2, 154).

(2) Poitiers, 3 juin 1842 (Dalloz, au mot Dispositions, n° 119).

soin pour gérer ses biens. La femme peut stipuler qu elle aura la libre administration de sa fortune, ce qui lui donne le droit de faire tous les actes d’administration sans autorisation maritale (art. 223 et 1536). Sous le régime exclusif de communauté, la femme peut se réserver la faculté de toucher annuellement, sur ses seules quittances, une portion de ses revenus pour son entretien et ses besoins personnels (art. 1534). Cela prouve que 1 ordre public n’empêche point que la femme mariée n’ait la libre jouissance d’une partie de sa fortune. Si les futurs époux peuvent convenir que la femme n’aura pas besoin de 1 autorisation de son mari pour l’administration et la jouissance de ses biens, le donateur peut imposer la même condition aux libéralités qu’il fait à la femme, n’importe sous quel régime; l’ordre public n’est pas plus intéressé dans un cas que dans l’autre. Il va sans dire que la femme ne pourra accepter la donation ou le legs qu’avec autorisation du mari ou de justice; cela suffit, comme le dit la cour de Paris, pour prévenir les inconvénients qu’une semblable libéralité pourrait présenter en certains cas(i).

448. La puissance paternelle est aussi d’ordre public. Donc toute condition qui entrave l’exercice de cette puissance est illicite ; telle serait la condition que l’enfant serait élevé dans une religion déterminée. L’éducation religieuse, de même que l’instruction, est un devoir pour le père ; il doit le remplir en conscience ; on doit donc éviter de mettre le devoir en conflit avec l’intérêt pécuniaire que pourrait avoir le père à ne pas remplir son devoir. C’est dire que ces conditions sont réputées non écrites.

Doit-on maintenir ce principe pour les droits que la loi accorde au père sur les biens de ses enfants? 11 en a l’administration jusqu’à leur majorité, et la jouissance jusqu’à ce qu’ils soient émancipés, ou qu’ils aient atteint l’âge de dix-huit ans. Nous avons dit ailleurs qu’à notre avis l’administration est d ordre public, parce que c’est un devoir, tandis que l’usufruit légal est un droit pécuniaire, parce

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que c'est un avantage attaché par la loi à l’exercice de la puissance paternelle (1). La conséquence est que la condition qui enlève au père l’administration est illicite (2), tandis que celle qui le prive de la jouissance est valable.

449. La tutelle présente des difficultés analogues. Elle est d’ordre public, cela est incontestable, les Romains allaient jusqua dire quelle est de droit public (3). Est-ce à dire que toutes les règles qui régissent la tutelle soient d’ordre public, et que toute condition qui y déroge soit illicite? L’application fait naître bien des difficultés, sur lesquelles il y a plus ou moins de doute. Il a été jugé que la clause d’un 'testament par laquelle le testateur, en léguant ses biens à un mineur, lui nommait un tuteur, en le chargeant de l’administration de ces biens, était nulle. Cela est certain : c’est la loi qui nomme le tuteur, et quand elle ne le nomme pas, elle confie ce soin au dernier mourant des père et mère, ou au conseil de famille. Le législateur ne permet pas et ne pouvait pas permettre au premier venu qui ferait une libéralité au mineur de lui nommer un tuteur ; il ne donne ce droit qu’à celui qui présente les garanties nécessaires (4).

Le même arrêt a décidé que l’administration des biens légués pouvait être confiée à la personne que le testateur avait nommée tuteur. Cela nous paraît très-douteux. Cette gestion séparée, dit la cour, n’a rien de contraire aux lois et aux mœurs, elle n’enlève aucun pouvoir au tuteur, lequel conserve l’administration de la personne et des biens du pupille. A notre avis, elle déroge à l’article 450, qui charge le tuteur d’administrer les biens du pupille. 11 y aura, dans l’espèce, deux tutelles quant aux biens : et n’est-il pas de principe qu’il ne peut y avoir qu’une seule tutelle? Et cette tutelle extralégale donnerait-elle

(1) Voyez le tome IV de mes Principes, p. ^93, n08 297 et 298, p. 423,

n° 323, et p. 4?8, n° 327. , .

(2) Voyez, eu sens contraire. Rejet, 11 novembre 1828, contre les conclusions du ministère public (Dalloz, au mot Dispositions, n° 122). Orléans, 5 février 1870 (Dalloz, 1870, 2, 49); Liège, 29 décembre 1858 (Pasicrisie, 1859, 2, 212).

(3) Voyez le tome IV de mes Principes , p. 477, n° 366. .

(4) paria, 22 février 1838 (Dalloz, au mot Dispositions, a0 123)» ^

au mineur les garanties que la loi a voulu lui assurer? La cour a prévu l'objection : elle a assimilé la gestion des biens légués à celle du tuteur, en soumettant l’administrateur à la surveillance du subrogé tuteur et au contrôle du conseil de famille. Ceci augmente nos doutes. De quel droit la cour donne-t-elle au subrogé tuteur et au conseil de famille une action quelconque sur un administrateur qui n’est pas tuteur? Peut-il y avoir une subrogée tutelle là où il n’y a point de tutelle? un conseil de famille là où il n’y a pas de tuteur? Què si la gestion de3 biens légués est en tout soumise aux lois de la tutelle, ne faut-il pas dire que. c’est une tutelle véritable? Et cependant la cour a très-bien jugé qu’il ne pouvait pas y avoir de tuteur nommé par le testateur! Enfin, il y a une garantie essentielle qui fait défaut au mineur, en ce qui concerne la gestion des biens, c’est l’hypothèque légale qui frappe les biens du tuteur. Cette hypothèque ne peut évidemment être étendue sur les biens d’un simple administrateur. Voilà une nouvelle dérogation à la loi, et elle est considérable. Nous préférerions donc décider que cette administration extralégale est contraire à la loi, et que partant la condition est illicite. Le législateur seul aurait pu déroger à l’autorité du tuteur, comme il déroge, dans de certaines limites, à la puissance maritale ; dans le silence du code, l’interprète doit s’en tenir au principe que toute condition contraire à une loi d’ordre public est réputée non écrite.

450. La jurisprudence admet que le testateur peut, en un certain sens, déroger aux règles de la tutelle. Une aïeule, tutrice légale de ses petits-enfants, les institue légataires universels sous des conditions évidemment contraires à la loi, et en défendant de porter la moindre atteinte à ses volontés : il ne devait être demandé aucun compte de tutelle, il ne serait fait aucun inventaire, le conseil de tutelle nommé par la mère serait toujours consulté par le nouveau tuteur, les biens de la succession seraient administrés par un homme de confiance, il ne serait fait aucun partage de la succession pendant la mi-* norité des enfants légataires. La testatrice finissait par

déclarer que si l’on portait atteinte à ces dispositions, elle révoquait l’institution faite en faveur de ses petits-enfants, et ne leur laissait que la réserve légale, et quelle- léguait son disponible à des cousins. Le tuteur attaqua le testament, comme contenant des clauses et conditions illicites. Il fut jugé que ces clauses n’avaient rien de contraire à l’ordre public, et que d’ailleurs il était inutile d’examiner leur concordance avec les lois qui régissent la tutelle, puisque la disposition se réduisait à une alternative, et que l’option quelle laissait aux légataires ne contrevenait à aucune loi (1). Cette décision nous paraît également douteuse. La prétendue option n’était en réalité qu’un moyen employé par la testatrice pour obliger les légataires de se soumettre à ses volontés ; il fallait donc examiner si ces volontés étaient licites; or, elles étaient ouvertement contraires aux lois de la tutelle. Nous reviendrons plus loin sur la validité des clauses pénales par lesquelles le testateur sanctionne ses volontés.

451. Nous trouvons une application de ces principes dans un arrêt de la cour de Paris. Dans un testament fait en faveur de mineurs non réservataires, le testateur défend de vendre ses immeubles en justice ; il veut que la vente se fasse par simple adjudication devant notaire, en présence de son exécuteur testamentaire. Il a été jugé que cette condition doit être réputée non écrite, comme prohibée par la loi (2). L’opinion contraire est vivement soutenue par Troplong. Ce ne sont pas les immeubles du mineur, dit-il, que le testateur ordonne de vendre sans l’observation des formes prescrites par la loi pour la vente des biens des mineurs, ce sont les immeubles qu’il lègue aux mineurs, et ne peut-il pas disposer de sa chose comme il l’entend? Voilà une de ces subtilités qui le plus souvent sont en opposition avec le vrai droit. A qui appartiennent les biens légués au moment où ils sont vendus? Faut-il apprendre à un savant magistrat que le légataire acquiert la propriété dès l’instant où le testateur décède?

(1) Aix, 8 août 1833, et Rejet, 24 décembre 1834 (Dalloz, au mot Dispositions, n° 175). Comparez t allez, ibid., n° 124.

(2) Paris, 13 août 1849 (Dalloz, 1850, 2, 194).

et comment celui-ci pourrait-il être propriétaire après sa mort? Ce sont clone les biens des mineurs que l’on vend. Dans quelles formes doit se faire la vente? En justice. Pourquoi? C’est une garantie, et toute garantie établie dans l’intérêt d’un incapable n’est-elle pas d’ordre public (1)? Troplong dit qu’il ne conçoit pas tant de tendresse pour des formalités que tout le monde s’accorde aujourd’hui à considérer comme ruineuses (2). Nous n’avons aucune prédilection pour des formalités qui absorbent les biens en frais ; mais nous avons le respect de la loi ; c’est au législateur et à lui seul à modifier les garanties qu’il a jugées nécessaires pour sauvegarder les intérêts des mineurs. C’est ce que le législateur belge a fait.

452. La condition apposée à un legs fait par un tuteur à son ancien pupille, de ne pas demander compte de l'administration tutélaire, est-elle licite? Nos anciens auteurs enseignent qu’elle est valable, mais ils ajoutent des restrictions. La dispense n’est pas absolue, dit Furgole; le tuteur devra toujours compte de sa gestion, mais on sera moins sévère pour lui : il ne répondra que de son dol, et il ne sera tenu que de payer le reliquat (3). Tout cela est très-arbitraire. L’obligation de rendre compte est certes d’ordre public ; la loi défend même au pupille devenu majeur de traiter avec son tuteur sur cette obligation (article 472). Donc la condition de ne pas demander compte est illicite. Tout au plus peut-on la justifier en considérant le legs comme un contrat onéreux, par lequel le pupille renoncé à la reddition de compte moyennant la libéralité que lui fait son ancien tuteur. Ainsi considéré, le legs ne tombe pas sous l’application de l’article 900; mais 11’est-il pas contraire à l’article 1172 combiné avec l’article 472? Ne serait-ce pas là un de ces traités que la loi

(1) La cour de cassation de Belgique l’a jugé ainsi pour les formalités prescrites par la loi du 12 juin 1816. Rejet, 28 décembre 1852, dans la Pasicrisie, 1853, 1, 118.

(2) Troplong, n° 270 (t I, p. 107). Bayle-Mouillard sur Grenier, t. I, p. 696. Demolonrbe, t. XVIII, p. 342, n° 315.

(3) Furgole, Des testaments, chap. Vil, sect. Il, nos 110 et 115 (t. II, p. 109 et 111) C’est aussi l’opinion des auteurs modernes; et elle est consacrée par la jurisprudence.Voyez les autorités dans Demolombe. t. XVIII, p. 346, n° 316.

réprouve? Cest notre avis ; le legs serait donc nul pour le tout. Le3 restrictions que Furgole met à son opinion nous confirment dans nos doutes. Il peut y avoir dol, et le tuteur veut couvrir son dol par une libéralité. Furgole dît que cela serait illicite. Mais ne risque-t-on pas de favoriser le dol en validant le legs?