I. Des cas dans lesquels la défense est nulle

415. Quand la condition implique une substitution fidéicommissaire, il n’y a aucun doute ; le testateur a beau comminer des peines contre ceux qui attaqueraient le testament, la disposition principale est prohibée et nulle pour les considérations les plus graves, tenant toutes à l’intérêt général ; donc la nullité de la disposition principale doit entraîner la nullité de la peine ; les héritiers ont le droit de l’attaquer ; il ne peut être question de les punir pour avoir usé d’un droit qui est presque un devoir (2).

4J6. Il y a des incapacités de recevoir qui sont d’ordre public. Les corporations religieuses non reconnues sont

(1) Voyez les autorités citées par Demolombe, t. XVIII, p. 314, n° 278. Comparez une note dans le Recueil périodique de Dalloz, 1846, 1, 5, qui établit bien le principe.

(2) Rejet de la chambre civile du 80 juillet 1827 (Dalloz, âu mot Dispo * titions, a® 185, 2°),

fiappées d’une incapacité absolue, et il va sans dire que toute défense d’attaquer des libéralités faites à leur profit serait vaine. Une donation est faite à un hospice en contravention de ledit de 1749; par un testament postérieur la donatrice institue un légataire universel, sous la condition de ne point rechercher l’hospice au sujet de la donation immobilière quelle lui avait faite ; sinon elle institue un autre héritier. La donation ayant été attaquée, on demanda l’exécution de la clause pénale. Il a été jugé que la condition de ne pas attaquer la donation faite aux hospices était illicite, parce quelle avait pour objet de valider une libéralité que les lois défendent ; on devait donc la considérer comme non écrite, ce qui entraînait la nullité de la peine (1). La jurisprudence met une grande rigueur dans l’application de ces principes. Il est arrivé que les testateurs, voulant empêcher le gouvernement de réduire leurs dispositions au profit de la famille, ont ajouté une clause pénale, par laquelle ils déclarent révoquer l’institution par eux faite si elle ne reçoit pas son exécution pleine et entière, et instituent, en ce cas, un autre héritier. Ces clauses, ayant pour objet de forcer la main au gouvernement et d’entraver l’exercice d’un droit qui est d’ordre public, sont par cela même frappées de nullité. Il y a, dans ce cas, deux vices; le testateur ne peut pas disposer au profit d’un établissement d’utilité publique, sous la condition expresse ou tacite que le gouvernement en autorise l’acceptation pour le tout; il ne peut pas sanctionner cette disposition par une clause qui a le même but et est en tachée par conséquent du même vice (2).- II y a un arrêt de la cour de cassation qui paraît être contraire à cette jurisprudence, puisqu’il a validé, en un certain sens, la clause dont le but était de donner force à la volonté du testateur. Voici l’espèce. Le testateur institue un hospice légataire universel, et au cas où l’hospice ne pourrait pas recueillir le bénéfice du legs, il lui substitue un légataire universel étranger, à 1 exclusion de

(1) Rejet, 14 décembre 1825 (Dalloz, au mot Dispositions, n° 185, I®). Comparez Troplong, u° 264 (t. I, p. 105 de l’édition belge).

(2) Voyez, plus haut, p. 868, a® 268.

ses sœurs, héritières légitimes. L’hospice fut autorisé à accepter le legs, mais seulement pour moitié. De là la question de savoir à qui l’autre moitié des biens serait déférée. C’est sur la réclamation des sœurs du défunt et dans leur intérêt que le gouvernement avait réduit le legs universel fait à l’hospice. Régulièrement les biens retranchés à l’établissement public reviennent aux successeurs àb intestat. Cela était-il possible dans l’espèce? Non, dit la cour de Paris, car la volonté bien formelle du testateur était d’exhéréder ses parents, héritiers présomptifs. Or, cette volonté était très-légitime, puisque le défunt en avait le droit. Il fallait donc donner effet à la volonté du testateur. Et que voulait-il? Que le légataire par lui substitué aux hospices recueillît les biens si les hospices n’en pouvaient profiter. La conséquence était évidente. Les biens ne pouvaient passer aux héritiers légitimes; ils devaient profiter au légataire universel. Il y a ceci de singulier dans cette décision, que l’institué et le substitué viennent ensemble au legs. La singularité s’explique par l’incapacité qui frappe les établissements publics, ils ne sont capables que dans la limite de l’autorisation qui leur est accordée ; au delà de ces limites, ils ne peuvent pas profiter du legs, donc le substitué appelé à leur défaut doit le recueillir dans cette mesure. La cour de cassation confirma l’arrêt de la cour de Paris (1).

4Î7. La captation et la suggestion sont-elles des vices d’ordre public qui autorisent les héritiers à agir en nullité, malgré la défense qui leur est faite d’attaquer le testament? Il y a un motif de douter : le débat s’agite entre les héritiers et un légataire ou donataire, tous personnes privées qui se disputent le patrimoine du défunt. Ce sont, en apparence, des intérêts particuliers. Cependant la cour de cassation a jugé, et avec raison, que la clause pénale dont le but serait d’assurer l’exécution d’une libéralité, œuvre de la captation ou de la suggestion, est nulle, en ce sens quelle implique une de ces conditions contraires aux lois et aux mœurs que l’article 900 réputé non écrites.

U) Rejet, 13 juillet 1868 (Dallox, 1869, 1, 124).

En effet, si réellement il y a captation ou suggestion,ily a dol (n° 133); la clause tendrait donc à protéger le dol qui a dépouillé la famille d’un patrimoine auquel elle était appelée, et le dol profiterait à ceux qui ont pratiqué les manœuvres frauduleuses. Certes cela serait profondément immoral. D’un autre côté, la libre volonté du disposant tient aussi à l’ordre public ; la loi donne au propriétaire le droit de tester, c’est-à-dire de déroger à l’ordre de succession que le législateur a établi, en se fondant sur le vœu de la nature ; mais pour que la volonté de l’homme l’emporte sur la volonté de la loi, il faut quelle soit libre ; donc toutes les causes qui altèrent la liberté du disposant sont d’ordre public. Par conséquent, les héritiers peuvent, malgré toutes clauses qui leur défendent d’attaquer les dispositions du défunt, en demander la nullité, comme n’étant pas l’expression de la volonté libre du disposant (1).

Toutefois la cour de cassation ajoute une restriction à cette décision : « sauf, dit- elle, à voir ultérieurement si la clause pénale doit ou non être appliquée aux héritiers. » La clause pénale est nulle si réellement il y a eu captation et suggestion ; mais s’il n’y a pas eu de dol, si la volonté du disposant a été libre, s’il a institué des étrangers au lieu de laisser ses biens à ses parents, à cause de l’indifférence que sa famille lui témoignait, il n’y a plus aucune raison pour écarter la clause pénale; la condition de ne pas contester les dispositions d’un testament faite par le testateur à ses légataires, sous peine de privation ou de nullité de leurs legs, n’est en elle -même ni impossible ni contraire aux mœurs ; elle ne devient illicite que lorsqu’elle tend à maintenir des dispositions illicites. Or, dans l’affaire jugée par la cour de cassation, une décision judiciaire avait rejeté la demande en nullité formée par un légataire contre le testament de son oncle, action qu’il avait principalement fondée sur la suggestion et la captation. Il était donc prouvé, entre les parties, que le testament était valable dès l’origine et quil n avait pas cessé de l’être, malgré la contestation dont il était devenu

l’objet de la part de l’un des légataires ; partant c’était un acte légitime, et dont les dispositions étaient bien l’expression de îa volonté du testateur, que celui-ci avait voulu maintenir contre les attaques de ses parents ; ce qui est très-légitime. C’est le devoir de la famille de respecter la volonté de leur parent, et le testateur peut légitimement imposer une peine à ses légataires, s’ils manquaient à ce devoir (1).

478. Letat des personnes est essentiellement d’ordre public ; aussi la loi donne-t-elle à toute personne intéressée le droit d’intentei l’action en contestation d’état. Si le testateur, dans la prévision que l’état de l’un de ses enfants sera contesté après sa mort, impose à ses héritiers la condition de ne pas attaquer le testament par lequel il a fait une égale distribution de ses biens entre eux, encourront-ils la peine si, malgré la défense, ils contestent la légitimité de l’un des héritiers institués? Non, car il serait contraire à l’ordre public que l’état d’enfant légitime fût usurpé par un enfant qui n’y a aucun droit. L’ordre public est intéressé à ce que la demande soit intentée, afin d’écarter de la famille celui qui n’a pas le droit d’en prendre le nom ni d’en recueillir les avantages (2).

479. La réserve est-elle d’ordre public? L’affirmative n’est point douteuse. Il est vrai quelle consiste en un droit pécuniaire, et les droits patrimoniaux sont en général d’intérêt privé, en ce sens que le législateur les abandonne aux libres conventions des parties intéressées. Mais il n’en est pas ainsi de la réserve. Si le législateur ne permet pas au père de disposer de tous ses biens quand il laisse des enfants, c’est qu’il a des devoirs à remplir envers ceux auxquels il a donné la vie ; or, tout devoir qui incombe au père comme tel est d’ordre public. C’est encore pour la conservation des familles que le législateur a établi des réserves ; et certes c’est là le plus grand des intérêts sociaux, puisqu’il n’y a point de société sans

(1) Cassation du 22 décembre 1845 (Dalloz, 1846, 1, 5), et sur renYoi, Amiens, 17 décembre 1846 (Dalloz, 1847, 2, 99).

(2) Lyon, 3 juillet 1823 (Dalloz, au mot Dispositions, n° 186). 4

DBS CONDITIONS RÉPUTÉES NON ÉCRITES. fi25

familles. Donc la réserve est à tous égards d’intérêt général, et par suite la clause pénale qui tendrait à priver un enfant de sa réserve ou à la réduire est contraire aux lois et, comme telle, réputée non écrite. Le principe est certain, mais l’application n’est point sans difficulté.

Il s’est présenté des cas où le conflit né entre le père et son fils, à l’occasion d’un mariage contracté au mépris de l’autorité paternelle, avait dégénéré en haine véritable. Le père avait menacé son fils de l’exhéréder au moment où le notaire lui faisait les sommations respectueuses, et il persévéra dans ces sentiments de colère jusqu’à son décès, en combinant toutes ses dispositions dans la vue de dépouiller son enfant des droits que lui assurait la loi. La clause du testament par laquelle il léguait à sa fille le disponible au cas où son fils ne respecterait pas ses volontés n’avait pas d’autre but. Et que disait-il? Il mettait à la charge de son fils une dette de 44,000 francs, et reconnaissait à sa fille une créance de 30,000 francs. Si, dit la cour de Paris, le fils avait respecté ces déclarations, sa réserve eût été entièrement absorbée au profit de sa sœur. La cour décida, et cela était évident, que la clause pénale tendait à couvrir une illégalité en privant le fils de sa réserve. Elle ajoute qu’il y a quelque chose de profondément immoral dans une clause qui ne laisse à l’enfant que le choix, ou d’une exhérédation complète par sa soumission aux volontés du testateur, ou d’une réduction de ses droits à la réserve légale, par le seul eifet d’une réclamation légitime contre des affirmations dénuées de fondement. On objectait cependant que le testateur était libre de disposer de la quotité de biens que la loi ellemême déclare disponible. Oui, répond la cour, mais il ne lui est pas permis d’user d’une faculté légale dans le seul but de sanctionner des dispositions manifestement contraires à l’égalité des partages, laquelle est d ordre public, et de punir un héritier dont l’unique tort serait de n avoir pas consenti à se laisser dépouiller de sa réserve (i).

, ü) Paris, 28 janvier 1853 (Dalloz, 1855, 2, 40). Comparez Rejet, 31 mars 1869 (Dalloz, 1869, 1, 52lx.

donations et testaments.

480. Heureusement ces excès sont rares : il y a plus d’enfants ingrats que de pères coupables. Les tribunaux sont placés entre deux écueils dans les tristes débats qui divisent les familles ; ils sont disposés à repousser l’enfant qui s’élève contre la volonté paternelle, lorsque tout prouve que le père a agi de bonne foi; mais alors ils se mettent en opposition avec la loi, et ils doivent avoir pour devise : la loi avant tout. Or, la loi donne une réserve à l’enfant, il ne peut en être privé, pas plus en partie que pour le tout, pas plus par une erreur du père que par un dessein frauduleux. Le juge doit donc toujours écouter l’enfant qui se plaint que sa réserve est entamée par les dispositions du père, malgré la clause pénale qui le lui défend ; sauf à lui appliquer la peine s’il ne prouve pas ses allégations (1). La cour de Dijon avait méconnu ces principes dans une espèce très-favorable au testateur. Une aïeule fait entre ses enfants le partage de sa succession future, ainsi que des biens provenant de l’hérédité de son mari décédé et restés indivis entre ses mains ; prévoyant que son petit-fils ne respectera pas ses dispositions, elle le prive de la portion des biens dont la loi lui donne la libre disposition dans le cas où il troublerait l’harmonie de la famille en attaquant le partage. Le petit-fils méconnut la volonté de son aïeule, en prétendant que sa réserve était entamée. La cour, sans l’admettre à la preuve, et par le seul fait qu’il contestait les dispositions que la testatrice lui avait ordonné de respecter, lui appliqua la peine. C’était dépasser la loi. En fait, la cour avait raison ; il n’était pas contesté que la testatrice eût pour ses enfants une égale affection. « Personne, dit l’arrêt, n’ose l’accuser d’exclusion ou de préférence, encore moins de dol ou de fraude ; elle avait fait le partage avec intelligence et avec la plus religieuse impartialité ; si elle a placé l’exécution de sa volonté sous la menace d’une clause pénale, ce n’a été que pour mieux assurer le principe d’égalité quelle proclame dans ses testaments, et pour maintenir la paix et la concorde dans

(1) Bruxelles, 20 mai 1846 ( Pasicrisie , 1848, 2, 293),

sa famille. » On ne peut qu’applaudir aux bons sentiments qui animaient la testatrice et qui ont entraîné la cour. Mais comment l’arrêt écarte-t-il une action qui est fondée sur des motifs d’ordre public, et comment applique-t-il une peine avant de s’être assurée que la réserve était intacte? La cour décide que la testatrice avait laissé à son petitfils l’option entre deux partis : il pouvait renoncer à la portion disponible, en attaquant le partage fait par son aïeule, ou conserver ses droits en se soumettant aux conditions que le testament lui imposait. Il a fait son choix en refusant ces conditions; donc il encourt la peine. La cour de cassation n’a pas admis ce système qui paralyserait toujours l’action de l’enfant, car il ferait une perte certaine, celle de sa part dans le disponible, pour un avantage incertain, l’issue de la contestation étant toujours chanceuse. Que prétendait le petit-fils de la testatrice? Que sa réserve était entamée par les conditions que le partage lui imposait. Si cette prétention était fondée, le partage était illégal, et par suite la clause pénale devait être réputée non écrite comme couvrant une illégalité. Que voulait la testatrice? Elle privait son petit-fils du disponible pour le cas où il n’accepterait pas ces conditions. Elle établissait donc une peine pure et simple, et elle n’entendait pas laisser au réservataire une alternative entre deux partis à prendre. En cas de clause pénale, il y a toujours un choix à faire entre la soumission et la désobéissance; mais ce choix est contraire à la loi, en ce sens que l’un des partis que le réservataire peut prendre, celui de la soumission, le priverait de sa réserve ou l’entamerait; l’une des alternatives est donc illégale, et par suite le testateur n’a pas le droit de l’imposer ni de la sanctionner par une peine (1).

4près l’arrêt de cassation, un procès s’engagea sur les conditions que le réservataire attaquait comme cachant des donations déguisées et portant atteinte à sa réserve. Il fut forcé de reconnaître que trois au moins de ces conditions n’entamaient nullement sa légitime ; quant à la

(1) Dijon, 8 mars 1861, et cassation, 9 décembre 1862 (Dalloz, 1863, 1,36).

DONATIONS BT TESTAMENTS.

dernière condition litigieuse, l’oncle, dans l’intérêt duquel elle avait été établie, y renonça. Restait à décider si le réservataire avait contrevenu aux volontés de la testatrice dune manière assez grave pour encourir la peine. L’affirmative n’était guère douteuse; la cour de Nancy le réduisit à la réserve, juste peine, dit-elle, de sa désobéissance prolongée et de l’injure faite à la mémoire de son aïeule (1). Nouveau pourvoi. Il y avait un motif de douter; c’est la quatrième condition qui était réellement illicite; mais cette condition était venue à tomber par la renonciation de celui qui en devait profiter, et néanmoins le petit-fils avait continué à contester les autres dispositions, ce qui le soumettait à la peine, puisque ces dispositions ne portaient aucune atteinte à la réserve (2).

481. Toute dérogation aux dispositions du code concernant le partage des successions n’est pas illicite, alors même qu’un réservataire serait partie à l’acte. Il faut voir si la clause du testament qui déroge à la loi porte atteinte à la réserve; dans ce cas, il n’y a plus de question, on applique les principes que nous venons d’exposer. Si la réserve reste entière, la dérogation, n’étant pas contraire à une loi d’ordre public, est valable, et par suite la clause pénale qui en assure l’exécution doit être-appliquée à l’héritier contrevenant. Le testateur prescrit la vente de certains de ses immeubles, puis il déclare que celui de ses héritiers qui ne respectera pas ses dernières volontés sera privé de sa part dans la quotité disponible. On demande si la clause pénale est valable. La disposition quelle a pour but de sanctionner est contraire à l’article 826, qui donne à chaque héritier le droit de demander sa part en nature, lorsque les immeubles sont commodément partageables. Mais ce droit a été conféré aux héritiers dans leur intérêt privé ; ils peuvent y renoncer, et par conséquent le testateur y peut déroger, sans contrevenir à aucun principe d’ordre public (3) ; donc il n’y a

(1) Nancy, 13 février 1867, chambres réunies (Dalloz, 1867, 2, 36).

(2) Rejet de la chambre civile, 2 août 1869 (Dalloz, 1869, 1, 403).

(3) Nous supposons, avec la jurisprudence, que la clause qui ordonne de vendre les immeubles est valable. Voyez plus haut, n° 457, p. 596.

pas lieu de se prévaloir de l’article 900 et d'annuler la clause pénale, comme tendant au maintien d’une disposition illicite. Il en serait autrement, dit la cour de cassation, si la vente des immeubles que la testatrice avait ordonnée devait avoir pour résultat de porter atteinte à la réserve légale de ses enfants. Mais, dans l’espèce, l’arrêt attaqué constatait que la vente des biens ne pouvait, dans aucune hypothèse, entamer la réserve que l’arrêt ordonnait de délivrer en nature au demandeur en nullité. Dès lors l’héritier qui avait contrevenu aux volontés de la testatrice devait encourir la peine dont elle avait menacé ceux qui ne les respecteraient point (1).

482. La nullité fondée sur des vices de forme est-elle d’ordre public, en ce sens que les héritiers peuvent demander la nullité du testament, de ce chef, sans encourir la peine que le testateur a co ïmninée contre ceux qui attaqueraient ses dispositions? La cour de cassation a jugé l’affirmative par un arrêt très-bien motivé. Elle pose en principe que la forme des testaments est de droit public. Pourquoi cette rigueur quand il s’agit de simples formalités? L’article 1001 répond à la question; il prononce la nullité des testaments pour l’inobservation des formalités auxquelles les testaments sont assujettis, parce que ces formalités ont pour objet de garantir la libre expression de la volonté du testateur. Quand donc un testament est nul en la forme, on en doit conclure qu’il n’est point l’expression de la volonté du testateur, c’est-à-dire qu’il n’y a point de testament. La volonté du testateur qui défend d’attaquer un acte sans valeur peut-elle lui donner une force quelconque? la clause pénale peut-elle valider un testament qui n’existe pas aux yeux de la loi? Celte clause est contraire à la loi, contraire à l’ordre public, qui ne permettent pas de maintenir un testament, alors que la volonté du testateur n’est pas légalement exprimée. La succession légitime doit dans ce cas l’emporter : cela n’est pas douteux. Mais, ajoute la cour de cassation, si les héritiers, malgré la clause pénale, ont le

(1) Rejet de la chambre civile du 15 février 1870 (Dalloz, 1870, 1, 182).

donations et testaments.

droit d'agir en nullité, ils le font à leurs risques et périls. Lors donc que le tribunal déclare leur action mal fondée, ils subiront la peine. En effet, ils auront attaqué injustement un acte qui était l’expression libre et légitime de la volonté du testateur; or, le testateur a le droit de sanctionner ses volontés par une peine, quand il dispose des biens dont il avait le droit de disposer, et sous des conditions licites (1).

II. Des cas dans lesquels la défense d'attaquer le testament est valable .

483. En principe, on ne saurait contester à celui qui dispose des biens dont la loi lui permet de disposer, et sous des conditions licites, le pouvoir de sanctionner ses volontés par une peine. On a souvent comparé le testateur à un législateur : sa volonté fait loi. Or, celui qui fait une loi peut y attacher une sanction. Les contrats sont assimilés aux lois ; aussi les parties contractantes peuvent-elles y ajouter une peine. Par la même raison, ce droit doit appartenir au testateur. Cela n’est point contesté (2). On trouve, à la vérité, dans les considérants d’un arrêt une objection tellement vague qu’on en pourrait conclure que la cour de Paris a entendu contester le principe de la clause pénale : « Attendu, dit-elle, que tout citoyen a le droit de recourir à la justice pour obtenir la réformation d’un acte qui peut lui porter préjudice ; que ce droit est d’ordre public et ne peut lui être ravi sans son consentement. » Sans doute, on ne peut défendre l’action en justice à celui qui a un droit à faire valoir. Mais, dans l’espèce, l’héritier n’a pas ce droit, puisqu’il est légataire sous une condition qui ne lui permet point d’agir. En réalité, le considérant dépasse la pensée de la cour; il s’agissait d’une demande en nullité, fondée sur la captation; la clause pénale ne s’opposait pas à l’action des héritiers, puisque cette cause de nullité est d’ordre public (n° 477); en ce sens, la cour de Paris avait raison

(1) Rejet de la chambre civile du 18 janvier 1858 (Dalloz, 1858, 1, 24). Comparez Merlin, Répertoire, au mot Peine testamentaire, n° IX.

(2) Gand, 10 mars 1860 (Pasicrisie, 1860, 2, 229).

de dire qu’il serait dangereux et contraire à la loi d’interdire l’action; la clause pénale était donc illicite, et elle devait être réputée non écrite; seulement il fallait faire une restriction pour le cas où la captation ne serait point démontrée ; c’est pour n’avoir pas fait cette réserve que l’arrêt de la cour de Paris a été cassé (i).

484. Nous pouvons donc poser en principe que la clause pénale est valable quand elle a pour objet de garantir des intérêts privés. La jurisprudence a fait des applications fréquentes du principe. Il y a des cas où la nature de l’intérêt que le testateur a voulu sauvegarder n’est point douteuse. Un testateur lègue une maison avec ses dépendances à son neveu ; et pour le cas où le légataire serait troublé dans la jouissance de ce legs par un des parents du disposant, il l’institue légataire universel. Une contestation s’éleva entre le frère, héritier légitime du défunt, et le légataire, sur le point de savoir si une grange était comprise dans le legs; le tribunal jugea que la revendication du frère était mal fondée, que par suite la clause pénale était encourue. Il y avait un motif de douter : ne pouvait-on pas dire que l’héritier légitime respectait le legs, qu’il contestait seulement l’interprétation que lui donnait le légataire ? La cour décida que la volonté du testateur avait été méconnue dans un de ses effets, et que, par suite, la peine était encourue; sa décision fut confirmée par un arrêt de rejet (2). Dans une autre espèce, le legs était fait au profit de la femme du testateur ; dans le cas où le testament serait attaqué par ses héritiers, le disposant instituait sa femme légataire universelle ; il en avait le droit, puisqu’il ne laissait que des parents collatéraux; son seul but était d’empêcher des discussions de famille, toujours pénibles et souvent malheureuses pour la mémoire du défunt tout ensemble et pour ceux qui lut survivent. Nous citons les termes de l’arrêt; ils sont décisifs, puisqu’il en résulte qu’il n’y avait que des intérêts privés engagés dans le débat (3).

(1) Paris, 25 janvier 1841, et cassation, 22 décembre 1845 (Dalloz, 1846, 1,6).

(2) Amiens, 13 août 1846, et Rejet, 5 juillet 184? (Dalloz, 1847, 1, 256).

(3) Limoges, 13 août 1856 (Dalloz, 1856, 5, 100). Comparez Orléans,

485. Aux termes de l’article 1021, le legs de la chose d’autrui est nul. Cette disposition est-elle d’ordre public? La négative est certaine. En effet, léguer la chose d’autrui, ce n’est point disposer de la chose d’autrui, c’est léguer la valeur de la chose; les jurisconsultes romains validaient le legs, quand le testateur savait que la chose ne lui appartenait pas. La décision des auteurs du code civil porte donc uniquement sur une question d’interprétation de la volonté du défunt , question d’intérêt privé. D’où suit que si une clause pénale est ajoutée au testament, la peine sera encourue. Vainement dirait-on que la disposition est illégale, puisqu’elle est contraire à l’article 1021; une condition n’est pas illicite dans le sens de l’article 900, par cela seul, quelle est en opposition avec un texte; il faut de plus que la loi soit d’ordre public. Cela est décisif (t).

L’héritier qui contreviendrait à une clause pareille encourrait donc la peine. Serait-ce y contrevenir que de se refuser à délivrer la chose léguée? Ce n’est pas attaquer, dit la cour de cassation, c’est se défendre (2). La distinction est subtile, et s’il fallait appliquer la clause à la rigueur, nous la repousserions; en effet, la défense aboutit au même résultat que l’attaque, c’est-à-dire a invalider la disposition, ce que le testateur a voulu empêcher par la clause pénale. Mais la décision se justifie par un autre motif, c’est que la jurisprudence reconnaît aux tribunaux un pouvoir d’appréciation qui leur permet de décider que l'héritier n’a pas contrevenu à la volonté du testateur, en tenant compte des circonstances de la cause. Nous examinerons cette doctrine plus loin.

*80. Les partages d’ascendant contiennent souvent la défense d’attaquer l’acte sous peine de perdre tout droit dans le disponible. Rien de plus légitime, si la défense n’a pour objet que de maintenir un partage régulier. Le partage a pour but de prévenir les contestations et les dis-

9 août 1836, et Rejet, 16 janvier 1838 (Dalloz, au mot Dispositions , n° 187); ©and, 10 mars 1860 ( Pasicrisie , 1860, 2. 229).

(1) Besançon, 14 mai 1845 (Dalloz, 1849, 1, 254).

(2) Rejet de la chambre civile du 25 avril 1860 (Dalloz, 1860, 1, 230).

sensions qui s’élèvent trop souvent entre copartageants. Pour que ce but soit atteint, il faut que le partage soit à l’abri de toute attaque : tel est l’objet de la clause pénale. Elle doit assurer le repos de la famille, intérêt privé tout ensemble et public. A tous égards donc la clause est valable, et elle mérite faveur. La jurisprudence est en ce sens, ainsi que la doctrine (1). Il a été jugé que la clause obligeait tous les copartageants, même les mineurs (2). La minorité des héritiers ne peut pas entraver le droit de l’ascendant ; ils ne peuvent pas invoquer le bénéfice des lois qui règlent la forme du partage dans lequel des mineurs sont intéressés, car les partages d’ascendant ne sont pas soumis à ces formes. D’un autre côté, les motifs qui légitiment la clause pénale reçoivent leur application aux mineurs comme aux majeurs ; les uns et les autres sont intéressés à ce que la paix de la famille ne soit pas troublée.

Toutefois les partages d’ascendant ne sont, pas toujours aussi favorables; ils ont parfois un autre mobile que celui de maintenir la paix dans la famille. Il est si facile d’avantager un des enfants par la manière de composer les lots, même en dépassant le disponible et en portant par conséquent atteinte à la réserve. L’ascendant pourra-t-il avantager l’un de ses enfants au préjudice des autres, en imposant, sous une peine quelconque, le silence à ceux qui sont lésés? Non, certes; car dès que la réserve est entamée, le partage viole une loi qui est d’ordre public; dès lors il ne s’agit plus d’intérêts privés ; on rentre dans la première hypothèse : la clause pénale a pour objet de couvrir une illégalité, illégalité qui devient une cause de discordes et de haines. Il faut que l’action en nullité soit ouverte aux enfants lésés, afin de maintenir l’égalité entre frères et sœurs (3). Bien entendu que les enfants agiront à leurs risques et périls, comme le dit la cour de cassa-

, O) Rejet, 1« mar8 1830 (Dalloz, au mot Dispositions, n° 187, 2°) ’»

17 mare 1836 ( Pasicrisie , 1836, 2, 66). Caen, 31 janvier 1848 (Dalloz, 1848,

2» 154). Troplong, t. I, p. 106, nu 267.

(2) Besançon, 16 janvier 1846 (Dalloz, 1847, 2, 127j*

(3) Rejet, 21 mara 1869 (Dalloz, 1869, 1» 521). £

tion ; de sorte que s’il est prouvé que leur réserve n’esi pas entamée, il est prouvé par cela même qu’ils ont attaqué injustement le partage de l’ascendant; ils subiront la peine qui leur est imposée. De là suit que la clause pénale ne doit pas être appliquée par cela seul que le testament est attaqué ; le demandeur ne peut pas encourir de peine, alors qu’il use d’un droit. Ce droit suppose que la clause pénale avait pour but de couvrir une atteinte à la réserve. Si l’estimation des biens et les documents du procès prouvent que la réserve n'est pas entamée, l’attaque aura été injuste et par suite la peine sera prononcée (1).

Les héritiers qui attaquent le testament ont essayé de se mettre à l’abri du risque qu’ils courent en demandant, non la nullité du testament, mais une expertise préalable dans le but de constater si la réserve est entamée ou si elle reste entière. Ont-ils ce droit? La cour de cassation de Belgique le leur reconnaît (2) ; la cour de cassation de France le leur refuse (3). Nous croyons que cette dernière décision est plus conforme à la rigueur des principes. L’expertise est une mesure d’instruction qui a pour objet d’éclairer le juge sur le fondement de la demande qu’il est appelé à juger. Cela suppose que le juge est saisi d’une demande, et que l’expertise lui paraît nécessaire pour statuer sur le litige. Or, quand les héritiers viennent lui demander une expertise, ils ne saisissent le tribunal d’aucune action ; ils n’agissent pas en nullité ni en réduction, iis ne prennent aucune conclusion ; les demandeurs ne veulent pas éclairer les juges sur un litige qui n’existe pas encore, ils veulent s’éclairer eux-mêmes sur le parti qu’ils doivent prendre. Le juge ne peut pas faire droit à une demande pareille ; car il ne lui est pas permis de sta-

(1) Bordeaux, 9 juin 1863 (Dalloz, 1863, 2, 207), et Rejet de la chambra civile du 14 mars 1866 (Dalloz, 1866, 1, 173). Rejet, 28 février 1856, de la cour de cassation de Belgique ( Pasicrisie , 1856, 1, 319). Comparez Demo* lombe, t. XXIII, p. 57, n°» 61-65; Réquier, Des partages d'ascendants, p. 106, n° 78.

(2) Rejet, 22juin 1837 (Dalloz, au mot Dispositions , n° 188, 5°, et Pasicrisie, 1837, 1, 106); Liège, 11 juin 1836 ( Pasicrisie , 1836, 2, 66).

(3) Rejet, 30 mai 1866 (Dalloz, 1867, 1, 265).

tuer alors qu’on ne conclut à rien. Cette doctrine est aussi fondée en raison. Le testateur, en défendant d’attaquer le partage, déclare par là même que ce partage est légal, qu’il ne porte pas atteinte à la réserve; il veut que ses héritiers s’en tiennent à sa déclaration ; dès qu’ils la mettent en doute, en demandant une expertise, ils contreviennent à la volonté du défunt, si le résultat de l’expertise prouve que la réserve n’est pas entamée. Ils doivent donc encourir la peine; ils ne peuvent pas l’éluder en s’abstenant de conclure. Ce qui prouve que ce serait éluder la volonté du testateur, c’est que la demande d’expertise, si elle était admise, mettrait toujours les héritiers à l’abri de la peine : si l’expertise prouvait que la réserve n’est pas entamée, ils n’agiraient pas : si elle prouvait que la réserve est entamée, ils agiraient; mais dans cette hypothèse, la peine ne serait pas applicable. L’opinion que nous combattons modère la rigueur de la clause pénale; le juge n’a pas ce pouvoir, pas plus pour la peine testamentaire que pour la peine conventionnelle; dans l’un et l’autre cas, il y a une loi qu’il doit respecter.

487. Il est arrivé que dans l’acte attaqué par les héritiers il y avait des clauses licites et des clauses illicites. Si les héritiers attaquent les unes et les autres, encourront-ils la peine? L’affirmative a été jugée et, bien que rigoureuse, cette opinion doit être suivie (1). En effet, la defense d’agir est absolue; dès que les héritiers demandent la nullité du testament, ils sont en faute ; et ils ne peuvent être excusés que si leurs prétentions sont reconnues fondées; s’ils ont attaqué injustement certaines clauses, ils ont manqué à la mémoire du défunt, et par conséquent la peine est encourue (1).