N° 1. DONNER ET RETENIR NE VAUT

407. En traitant de l’irrévocabilité des donation^, Pothier dit : « C’est le caractère essentiel et distinctif de la

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donation entre-vifs detre irrévocable; car c’est ce qui la distingue de la donation pour cause de mort, d’où il suit que tout ce qui blesse cette irrévocabilité est un vice qui annule la donation entre-vifs, parce qu’il en détruit la cause (1). » Le code Napoléon consacre cette doctrine; la définition de la donation dit que le donateur se dépouille actuellement et irrévocablement de la chose donnée (article 894); et l’article 944 reproduit le vieil adage du droit français, donner etretenirne vaut, en l’expliquant : « Toute donation entre-vifs faite sous des conditions dont l’exécution dépend de la seule volonté du donateur sera nulle. « Que l’irrévocabilité soit un des caractères distinctifs de la donation, cela ne peut être contesté, puisque la loi le dit. Toutefois il règne une grande incertitude dans la doctrine sur le sens et la portée de ce principe. La tradition même laisse quelque doute. Quand Pothier parle de l’irrévocabilité des donations, il compare toujours la donation entre-vifs à la donation pour cause de mort ; il en est de même de Domat(2). Dans notre droit moderne, il n’y a plus de donations pour cause de mort ; dès lors la distinction entre cette donation et la donation entre-vifs n’a plus d’intérêt pour nous; ce qui nous intéresse, c’est de savoir en quoi la donation diffère, sous le rapport de l’irrévocabilité, des contrats ordinaires. Or, sur ce point les auteurs ne sont pas d’accord. Il y en a qui considèrent l’article 944 comme l’application des articles 1 170 et 1 174, c’est-à-dire que la donation serait nulle, comme tout contrat, lorsqu’elle est faite sous une condition potestative de la part du donateur, et on entend par condition potestative celle qui fait dépendre la convention d’un événement qu’il est au pouvoir du débiteur de faire arriver ou d’empêcher (3). Cette opinion doit être rejetée, elle est en opposition avec le texte même de la loi. Il en résulte, en effet, qu’il n’y aurait aucune différence entre la donation

(1) Pothier, Traité des donations entre vifs, n° 79.

P°thier, Introduction à la coutume d'Orléans, tit. XV, n° 18 : « L irrévocabilité étant le caractère essentiel des donations entre-vifs, ce qui la distingue des donations pour cause de mort. Comparez Domat, Des lois civiles , p. 109, titre X : Des donations entre-vifs.

(3) \ azeille,t. II, p. 284, art. 944, n° 1; Coin-Delisle, p. 245, art. 944, n° 1.

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elles autres contrats. Toutes les conventions sont irrévocables, puisqu’elles tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; voilà pourquoi elles ne peuvent être contractées sous une condition potestative de la part de celui qui s’oblige, car c’est ne pas s’obliger que de s’obliger si l’on veut. Si l’on entend l’irrévocabilité en ce sens, il était inutile d’en parler, puisqu’il allait de soi que la donation, pas plus que tout autre contrat, ne peut dépendre de la volonté de celui qui s’oblige. Si le législateur a cru devoir dire, dans la définition même de la donation, quelle est irrévocable, c’est qu’il est de l’avis de Pothier que l’irrévocabilité est un caractère essentiel des donations.

408. Reste à préciser ce que l’irrévoeabilité veut dire. L’article 944 ne fait que reproduire l’ancien adage : donner et retenir ne vaut. Puisqu’il s’agit d’un principe traditionnel, c’est la tradition qu’il faut interroger. Pothier dit qu’il est facile d’apercevoir la raison pour laquelle notre droit requiert l’irrévocabilité pour la validité de la donation. Nous allons l’entendre; ses paroles sont considérables et méritent d’être transcrites. « L’esprit de notre droit français incline à ce que les biens demeurent dans les familles et passent aux héritiers; les dispositions des coutumes sur les propres et sur les réserves coutumières le font assez connaître. Dans cette vue, comme on ne pouvait justement dépouiller les particuliers du droit que chacun a naturellement de disposer de ce qui est à lui, et par conséquent de donner entre-vifs, nos lois ont jugé à propos, en conservant aux particuliers ce droit, de mettre néanmoins un frein qui leur en rende l'exercice plus difficile. C’est pour cela quelles ont ordonné qu’aucun ne pût valablement donner, qu’il ne se dessaisît, dès le temps de la donation, de la chose donnée et qu’il ne se privât pour toujours delà faculté d’en disposer, afin que rattache naturelle à ce que Von possède et V éloignement quon a pour le dépouillement, détournât les particuliers de donner (i). »

Ainsi 1’irrévocabilité est une entrave; elle doit donc être entendue en ce sens qu’elle restreint la faculté de dis-

(1) Pothier, Des donations entre-vifs , n° 65.

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poser de ses biens à titre gratuit. Voilà une différence capitale entre la donation et la vente. Bien loin d’entraver la libre circulation des biens, le législateur la favorise : c’est la base de notre ordre économique. Il nous reste à voir en quoi consiste l’entrave au droit de disposer qui résulte de l’irrévocabilité. Dans l’ancien droit, la réponse était facile ; la coutume de Paris donnait l’explication de la maxime : Donner et retenir ne vaut. « C’est donner et retenir quand le donateur s’est réservé la puissance de disposer librement de la chose par lui donnée, ou qu’il demeure en possession jusqu’au jour de son décès (article 274). » La première partie de cette définition est évidente; le code la reproduit dans l’article 946, que nous expliquerons plus loin ; la seconde partie, celle qui concerne la nécessité de la tradition, ne reçoit plus d’application dans notre droit moderne, la tradition n’étant plus exigée pour le transport de la propriété, pas plus dans la donation que dans la vente (art. 938); nous avons déjà exposé cette grande innovation (n° 321), en ce qui concerne les donations entre-vifs.

403$. En définitive, l’histoire, tout en nous expliquant l’esprit de la maxime coutumière : Donner et retenir ne vaut, ne nous apprend pas quelle différence juridique cette règle établit entre la donation et les contrats à titre onéreux. La difficulté réside dans la nature des conditions qui peuvent être attachées aux diverses espèces de contrats. Il n’v a aucune différence pour les conditions purement potestatives, telles que l’article 1 170 les définit; elles répugnent à l’essence de tout contrat, puisqu’elles détruisent le lien de droit, sans lequel il n’y a pas d’obligation (î). Mais il y a d’autres conditions potestatives; le code les appelle mixtes et les définit comme, suit : « La condition mixte est celle qui dépend tout à la fois de la volonté d’une des parties contractantes et de la volonté d un tiers ; « il faut ajouter : ou du hasard, car le hasard, plus encore que la volonté d’un tiers, fait que la condition cesse d’etre potestative dans le sens de l’article 1170. La

(1) Pothier, Traité des obligations , n° 205.

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question est donc de savoir si les conventions peuvent se faire sous une condition potestative mixte. L’article 1174 la décide pour les contrats à titre onéreux; il n’annule que les obligations contractées sous une condition potestative de la part de celui qui s’oblige ; et dans le langage du code, la condition mixte n’est pas une condition potestative (art. 1171 et 1170). En est-il de même des donations?

Le texte de l’article 944 laisse quelque doute ; il semble n’annuler la donation que lorsqu’elle est faite sous une condition qui dépend de la seule volonté du donateur, c’està-dire d'une condition purement potestative. Si l’on entend l’article 944 en ce sens, il ne reste aucune différence entre la donation et la vente; et nous venons de dire que cela est inadmissible. La loi reçoit encore une autre interprétation; elle peut signifier aussi que la donation est nulle dès qu’elle dépend, en quoi que ce soit, de la volonté du donateur, ce qui exclut la condition potestative mixte dans les donations. Cette interprétation rigoureuse est en harmonie avec l’esprit traditionnel du droit français; c’est donner et retenir que de pouvoir, le hasard ou la volonté d’un tiers aidant, révoquer la donation. Dira-t-on que notre explication n’a pas de fondement rationnel? Nous l’avouons volontiers; au point de vue des principes, il n’y a pas de différence entre la donation et les contrats ordinaires. Mais la règle. Donner et retenir ne vaut , est traditionnelle, c’est donc par la tradition qu’il faut l’interpréter; or, la tradition commande évidemment une interprétation restrictive, hostile môme aux donations. Cela nous paraît décisif. Nous avons cité les paroles de Pothier ; voici la conséquence qu’il en déduit : « Toute clause qui laisse au donateur le pouvoir de détruire ou d’altérer X effet de sa donation la rend nulle. » Et Ferrière est tout aussi explicite. « Un donateur est présumé donner et retenir quand, par quelque clause renfermée dans le contrat de donation, il peut directement ou indirectement révoquer et rendre inutile la donation qu’il aurait faite (i). y>

(1) Pothier, Introduction à lq coutume d’Orléans, tit. XV, a0 18;

410. L’article 944 prononce la nullité de la donation lorsqu’elle est faite scus une condition qui dépend de la seule volonté du donateur. C’est une conséquence de limportance extrême que le droit français attache à l’i révocabilité des donations : c’est lame de la donation entrevifs, dit Ricard, et ce qui la constitue telle (î).Lors même que le donateur n’a pas fait usage de la clause qui lui permet de retenir ce qu’il a donné, la donation n’en sera pas moins nulle, parce quelle est viciée dans son essence. L’article 946 le dit de la clause par laquelle le donateur s’est réservé la liberté de disposer d’un effet compris dans la donation; le même principe s’applique à toute clause qui rend la donation révocable.

Il en est ainsi lors même que la donation serait déguisée sous la forme d’un acte onéreux. En dispensant le donateur de l’observation des solennités prescrites par la loi, la jurisprudence n’a pas pu affranchir la donation déguisée d’une condition qui découle de la nature des donations et qui en est lame, d’après l’expression de Ricard. La cour de cassation a cependant maintenu une donation déguisée qui, dans l’intention du donateur, était essentiellement révocable. Au décès d’une personne, on trouve dans ses papiers, entre les feuillets d’un testament, un écrit par lequel elle reconnaît devoir à sa domestique une somme de 20, 000 francs. La cour de Grenoble valida cette libéralité et sa décision fut confirmée par un arrêt de rejet (2). La cour de cassation se borne à dire que la loi autorise les libéralités déguisées ; que, dans ce cas, la donation, pour être valable, 11’est assujettie qu’aux formes exigées pour le contrat sous lequel elle est déguisée. Sans doute, la libéralité était valable en la forme, dans la doctrine consacrée par la jurisprudence. Mais là n’est pas la question. L’arrêt, attaqué constatait que le défunt était toujours resté en possession du billet, parce qu’il n’avait

Ferrière, Commentaire sur la coutume de Paris , art. 274 (t. III, p. 1245). Comparez Aubry et Rau, t. VI, p. 65 et note 76, § 696); Marcadô, t. III, p. 592 et suiv., n° 1 de l’article 944. En sens contraire, Demolombe, t. XX, p. 404, n° 420.

(1) Ricard, Les donations, Ire partie. n<> 900 (t. I, p. 230).

(2) Rejet, 6 décembre 1854 (Dalloz, 1854, 1, 411).

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pas voulu créer un titre définitif en faveur de la légataire, et qu’au moment où il le souscrivit, il n’entendait pas s’obliger d’une manière irrévocable, qu’il se réservait le. pouvoir de l’anéantir s’il avait à se plaindre de la domestique. Voilà certes une libéralité révocable, donc nulle. Ce qui a trompé la cour de Grenoble, c’est quelle a apprécié l’écrit comme un acte onéreux; le défunt voulait, dit-elle, que la conservation du billet fût la preuve qu’il maintenait son obligation. Comment la cour peut-elle parler du maintien d'une obligation alors qu elle-même constate qu’il n’j en avait pas? Il fallait donc appliquer les principes qui régissent les donations ; or, peut-il y avoir une donation, alors que le donateur se réserve de la révoquer?