I. La règle

S 13. L’article 1136 dit que le débiteur qui s’est oblige à donner est tenu de conserver la chose jusqu’à la livrai* son, à peine de dommages-intérêts envers le créancier. Quand encourt-il ces dommages et intérêts? Lorsqu’il est en faute, c’est-à-dire lorsqu’il n’a pas rempli l’obligation qu’il a contractée de conserver la chose. Naît la question de savoir de quelle faute le débiteur est tenu. En théorie, on peut dire que le débiteur est en faute toutes les fois qu’il a failli de remplir son obligation sans excuse légitime. Mais les fautes ne sont pas toutes d’une égale gravité, en droit pas plus qu’en morale. Il faut donc voir quels doivent être les caractères de la faute pour que le débiteur en soit tenu. L’article 1 187 répond à la question ; il faudrait dire qu’il y répond très-mal, si l’on en jugeait par les interminables controverses auxquelles la loi a donné lieu. Pour les comprendre, il faut remonter à l’ancien droit français.

La théorie des fautes a toujours été considérée comme une des parties les plus difficiles du droit. Nous croyons qu’il faut s’en prendre aux théoriciens ; ils ont voulu régler à prioriy et jusque dans les moindres détails, une matière qui est essentiellement de fait. Aussi ne trouve-t-on pas un arrêt sur des questions qui ont tant occupé les auteurs. Ce n’est pas qu’elles manquent d’intérêt pratique; il n’y a pas de procès plus fréquents que les demandes en dommages-intérêts, mais les juges les décident en fait sans se soucier des débats de l’école. Toutefois il y a une loi, et nous devons en préciser le sens. Les auteurs du code se sont écartés de la tradition. Il faut connaître la tradition pour comprendre le système du code.