CHAPITRE IV

DE l’effet des contrats.

SECTION I, — De la translation de la propriété.

§ 1". Entre les parties,

354. Dans l’ancien droit, les contrats ne transféraient pas la propriété, bien que le but des parties contractantes fût de transmettre la propriété et de l’acquérir. Les contrats engendraient une obligation, le créancier avait une action contre le débiteur tendante à ce que la chose lui fût donnée, mais la transmission de la propriété ne se faisait que par la tradition. De là suitf dit Pothier, que

(1) Aubry et Rau, t. IV, p. 111 et suiv,, et notes 63-65, § 308.

(2) Comparez Rejet de la cour de cassation de Belgique, 5 août 18-1 2 [Pasicrisie, 1842, 1, 336).

si le vendeur ne livre pas la chose vendue, il en reste propriétaire, et s’il vend la même chose à un second acquéreur, en la lui livrant, ce second acheteur sera propriétaire; le premier acheteur n’a qu’une action personnelle contre son vendeur ; il n’a pas d’action contre le second acquéreur, car il n’a pas de droit réel dans la chose (i).

Quel est le fondement de ce principe qui joue un si grand rôle dans l’ancien droit? Pourquoi faut-il la tradition pour transférer la propriété? Les interprètes du droit romain sont d’une faiblesse extrême sur le terrain delà théorie; nous n’en exceptons pas les plus illustres. Demandez à Doneau la signification rationnelle du principe qui exige la tradition pour que la propriété soit transférée. Il explique, avec sa lucidité habituelle, le sens de cette règle et les conséquences qui en résultent. Quant à la raison du principe, il n’en donne d’autre qu’une considération de fait : l’acheteur ne saurait être propriétaire avant la tradition, parce qu’il n’a pas la chose en sa puissance, c’est le vendeur qui la possède et qui, par conséquent, en peut disposer (2). On dirait que le droit dérive du fait, ce qui revient presque à dire que le fait constitue le droit. Doneau ne se demande pas comment le vendeur qui s’est obligé à transférer la propriété à un premier acheteur peut, en raison et en équité, transmettre la propriété à un second acheteur, et comment ce second acheteur l’emporte sur le premier, parce qu’il est en possession. Le droit romain avait tant de prestige pour ses interprètes qu’ils acceptaient comme raison écrite tout ce qui était écrit dans les textes, alors même que les textes étaient en opposition flagrante avec la raison.

ÎI55. Il a fallu qu’une science nouvelle se formât pour afiranchir les esprits de ce fétichisme. Le droit naturel a perdu de son autorité, il es.t en médiocre estime chez les juristes. Ils oublient que ce sont les auteurs du droit naturel, Grotius et à sa suite Pufendorf et Wolf, qui ont les

(1) Pothier, Des obligationSt 151 et 152.

(2) Donelli Commeniarii, IV, 17, 3 (t. II, p. 393).

premiers soumis les principes du droit traditionnel à l’examen de la raison; c’est à leur initiative que nous devons la révolution qui s’est faite dans la science du droit : de formaliste quelle était, elle est devenue philosophique. Leibnitz compare les jurisconsultes romains à des mathématiciens ; ils maniaient les principes avec une rigueur qui rappelle l’algèbre et la géométrie. Rien de mieux si ces principes étaient, comme on l’a cru longtemps, l’expression de la vérité éternelle. Cela n’est pas et cela ne peut pas être ; le droit est une face de la vie et la vie est essentiellement progressive ; le droit aussi est progressif, c’est dire qu’il est toujours plus ou moins imparfait. Il est donc bon que la raison vienne contrôler les règles que l’usage oulaloi consacrent. C’est ce qu’ont fait les auteurs qui ont écrit sur le droit naturel.

Grotius demande si, d’après le droit naturel, la tradition est nécessaire pour transférer la propriété. Il répond que la seule volonté du maître de la chose doit suffire pour qu’un propriétaire en transfère la propriété à une autre personne. La chose est pour nous si évidente que nous avons de la peine à comprendre que l’on ait jamais pu soutenir qu’outre la volonté du propriétaire, il fallait encore un fait matériel que l’on appelle la tradition. Estce qu’un fait matériel peut avoir la puissance de transmettre undroit,le plus considérable de tous, la propriété? Non, certes. C’est donc la volonté manifestée par le fait qui a cette force. S’il en est ainsi, pourquoi faut-il, outre la volonté, la délivrance matérielle de la chose? La propriété est transférée par testament, par succession, sans que le légataire ni l’héritier aient besoin d’une délivrance quelconque. Si la volonté expresse ou tacite do l’homme suffit pour transférer la propriété de tous ses biens, pourquoi cette volonté n’aurait-elle pas la puissance de transférer la propriété d’une chose entre-vifs? Serait-ce parce que le vendeur conserve l’empire sur la chose tant qu’il n’aura pas fait la tradition? C’est confondra le fait avec le droit. Dès que, par sa volonté, il a transféré la propriété, il n’a plus la chose en sa puissance, il peut rester détenteur, possesseur même; il n’est plus propriétaire, puisque

par sa volonté il a cessé de l’être; il ne peut donc pas transférer la propriété à un tiers à qui il ferait la tradition de la chose. La bonne foi est en harmonie avec ce que la raison enseigne. Comment concilier avec le sens moral une doctrine qui permet au propriétaire de vendre dix fois la môme chose à dix personnes en ne transmettant la propriété qu’au dixième acheteur à qui il a fait la tradition de la chose (i)?

Le code a consacré le principe du droit naturel, il n’exige plus la tradition pour la translation de la propriété ; la convention, c’est-à-dire la volonté de l’homme suffit (art. 1138). C’est une des grandes innovations du code civil; mais chose singulière, le texte formule le nouveau principe avec une obscurité telle, qu’il est à peine intelligible. Et si l’on consulte les travaux préparatoires, l’obscurité se convertit en ténèbres. 11 est bon d’insister sur ce point ; on abuse des travaux préparatoires pour faire dire au code autre chose que ce qu’il dit, et on cherche un appui dans les discussions, dans les discours des orateurs du gouvernement et du Tribunal. Rien de plus facile que de trouver ce que l’on y cherche, car on y trouve tout ce que l’on veut. Reste à savoir quelle est la valeur de ces travaux. Ils ont une autorité de raison qui est trèsgrande, mais cela suppose que les auteurs du code parient le langage du droit et de la raison; or, beaucoup d’entre eux étaient de médiocres jurisconsultes et des esprits tout aussi médiocres. Nous n’aurions pas osé leur adresser ce reproche ; nous allons voir qu’ils le méritent.

Bigot-Préameneu faisait aussi partie de la commission chargée par le premier consul de préparer un projet de code civil, il a été le rapporteur de la section de législation du conseil d’Etat; enfin, il a exposé, devant le corps législatif, les motifs du titre des Obligations. Que de titres pour connaître les principes de la nouvelle législation! Nous allons entendre comment il explique l’innovation de l’article 1138 : « C'est le consentement des con-

(1) Grotius, de jure helli, II, 6 et 8. Comparez Larombière, t. I, p. 421 3 (E(i. B., 1. 1, p, 176); Touiller, t. Il, 2, p. 29 et suiv., 55-59.

OBLIGATIONS

tractants qui rend parfaite l’obligatioti de livrer la chose, il n’est donc pas besoin de tradition réelle pour que le créancier doive être considéré comme propriétaire, aussitôt que l’instant où la livraison doit se fairaest arrivé. » Pas un mot d’innovation. On dirait qu’il s’agit d’expliquer un principe qui a toujours existé. Et quelle explication! Le consentement peut-il rendre parfaite ^obligation de livrer la chose? La délivrance est un fait: est- ce que le consentement peut .faire qu’il y ait un fait de délivrance? Nous reviendrons plus loin sur la tradition réelle que l’orateur du gouvernement déclare inutile pour la transmission de la propriété. Ce qui semble le préoccuper, c’est la question des risques plutôt que la question de la translation de la propriété. Il mêle ainsi deux ordres d’idées qui n’ont rien de commun. De ce que le créancier est devenu propriétaire, Bigot-Préameneu conclut qu’il supporte le risque de la chose. Conclusion fausse et qui, en tout cas, ne nous apprend pas pourquoi le créancier devient propriétaire sans tradition, tandis que, dans l’ancien droit, il fallait la tradition pour le rendre propriétaire. Et c’était bien là ce qu’il fallait expliquer dans un exposé des motifs du titre des Obligations.

L’annotateur de Pothier dit qu’il est difficile d’accumuler plus d’erreurs en aussi peu de mots; Bugnet reproche à l’orateur du gouvernement d’ignorer les éléments du droit. Vient le rapporteur du Tribunat; Favard ne se doute même pas que l’article 1 138 consacre une innovation; il proclame comme un axiome que l’obligation de livrer la chose rend le créancier propriétaire du moment que le consentement a formé le contrat. Comment ïobligation de livrer peut-elle transférer la propriété, alors que toute obligation n’a qu’un seul effet, celui de donner au créancier une action contre le débiteur? Favard en conclut que les risques sont pour le créancier, et ajoute que ces principes ont été de tout temps admis parmi nous. Erreur en droit, erreur en histoire, ce qui excuse les dures paroles de Bugnet ; « V oilà un pauvre légiste et un mauvais historien! »

L’orateur du Tribunat ne fait que paraphraser ou

transcrire les articles 1136 et 1138, et la paraphrase est aussi inintelligible que le texte. Mouricauit confond également la perfection de l’obligation avec la translation de la propriété;, il confond également la question des risques et celle de la translation de la propriété. Enfin, il ne dit pas un mot de l’innovation la plus importante que le code ait apportée à lancieii droit (i).

35T. Voici le texte de l’article 1 138 : « L’obligation de livrer la chose est parfaite par le seul consentement des parties contractantes. Elle rend le créancier propriétaire dès l’instant où elle- a dû être livrée, encore que la tradition n’en ait point été faite. «Prise à la lettre, cette disposition n’a pas plus de sens que les motifs que nous venons de transcrire ; le consentement ne vaut pas livraison : en effet, le vendeur qui a consenti à livrer, qui a transféré la propriété delà chose, est néanmoins tenu à la délivrance (art. 1603 et 1604). Et l’obligation ne confère pas un droit réel ; c’est une contradiction dans les termes, car c’est dire qu’un droit personnel est un droit réel. On a donné à l’article 1 138 une autre interprétation fondée sur l’histoire. L’ancien droit exigeait la tradition pour la translation de la propriété, mais en fait on se contentait d’une tradition fictive, résultant du seul consentement des parties. On lit dans un ouvrage élémentaire : « Comme parmi nous on met toujours dans les contrats de vente une clause par laquelle le vendeur se dépouille et se démet de la propriété et de la possession de la chose vendue pour en saisir l’acquéreur, ce qu’on appelle tradition feinte^ dès le moment que le contrat est parfait et accompli^ tous les droits qui appartiennent au vendeur passent en la personne de l’acquéreur, de sorte que, si le vendeur était propriétaire, l’acquéreur devient aussi propriétaire (-2). « Cette clause étant de style, les auteurs du code l’ont sous-entendue dans tout contrat translatif de propriété en l’écrivant dans la loi. En ce

(1) BigoLPréameneu, Exposé des motifs, n<> 33 ; Pavard, Rapport, n» 31 ; Mouricauit, Discours, n° 14 (Locré, t. VI, p. 153, 194 et 245) ; Bugnet sur Pothier, Des obligations . t. II, p. 73.

(2) Argou, Institutions au droit fra^igais, t. II, p. 243.