Quaid la subrogation est consentie par le créan

(1) Aubry et î^u, t. IV, p. 176, note 31 du § 321. Demoîonjbe, t. XXYÎb p. 344, n®* 399-43. Larombiére, t. III, p. 44, n° 39 de l’article 1252 (Ed. B,, t 'll,p. 274). EÎseus contraire, Reflpsson, Merlin, Touiller., Duranton, Pont et Gauthie.

(2) Nîmes, 29invier 1861, et Rejet, 28 avril 1863 (Dalloz, 1863, 2, 21, et 1863, 1, 329).

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cier, le simple consentement du subrogeant suffit, aucune forme n est requise; si les parties dressent un écrit, c’est seulement pour avoir une preuve littérale de leur convention, Il n en est pas de même de la subroplion consentie par ie débiteur ; pour quelle soit valable, dit lart. 1250, 2®, il faut que l’acte d’emprunt et la quittance soient passés devant notaires. Cela ne suffit point, la loi indique ce que i’acte d’emprunt doit contenir; il faut qu’il y soit déclaré que la somme a été empruntée pour faire le payement. Et il faut que dans la quittance il soit déclaré que le payement a été fait des deniers prêtés.

Quelle est la raison de ces formalités? Mourloa dit qu’il est très-difficile de la préciser. Il ne suffit pas Je répondre que la loi a voulu prévenir la fraude, il fait dire en quoi la fraude consiste et en quel sens les foimalités prescrites par la loi l’empêclient ou la rendent pUs difficile.

J’ai un immeuble valant 50,000 francs hypabéqué à deux créanciers; Pierre est inscrit pour 50,003 francs, Paul pour 50,000. Je paye le premier : l’bypotièque est éteinte, le second créancier devient le premier en rang. Pressé par le besoin, je veux emprunter de noiveau une somme de 50,000 francs, je n’ai aucune garante à offrir, mon immeuble étant hypothéqué pour toute sa valeur. Pour assurer une garantie au nouveau prêéur j’antidate l’emprunt en lui donnant une date anérieure au payement du premier créancier hypothécaire comme si l’emprunt avait été fait pour payer ce créancie . L’acte est frauduleux; il me procurera une somme de 50300 francs, mais ce sera aux dépens du second créancir hypothécaire, qui, devenu premier créancier par l’efet du payement réel, redescendra au second rang par l’effet de la subrogation frauduleuse. L’acte authentiqu exigé par 1 article 1250 prévient cette fraude, car on mntidate pas les actes authentiques. Il faut ajouter qu’un icte authentique nest pas nécessaire, il suffisait d’exigeiun acte sous seing privé ayant date certaine.

Vomi une autre fraude. Je paye le prenler créancier hypothécaire avec des deniers qui m’appartianent ; mais,

en vue des éventualités de l’avenir, je veux me procurer, par fraude, le moyen de reprendre les 50,000 francs que je paye au créancier. Dans ce but, je fais un acte d’emprunt simulé et je subroge le prêteur fictif dans les droits du créancier; je paye celui-ci avec mes deniers, mais en faisant constater par la quittance que ces deniers sont empruntés. Armé de ces deux actes, je pourrai, de collusion avec le prêteur, me présenter à l’ordre sur l’immeuble vendu et me faire payer de préférence aux créanciers postérieurs, que je dépouille réellement de leurs droits par cette fraude. L’acte authentique que la loi prescrit préviendra-t-il la fraude que je veux pratiquer au préjudice de mes créanciers? Non, mais elle la rendra plus difficile. La fraude pourra toujours se faire si je trouve un complice , mais les prête-noms reculent souvent devant la nécessité de constater la fraude dans un acte authentique ; puis le notaire, s’il s’aperçoit de la fraude, refusera son ministère; enfin, le prêteur fictif peut être trompé luimême, il sera éclairé par ce qui se passera en présence du notaire. L’authenticité est donc un frein contre la fraude, mais un frein malheureusement insuffisant (i).

II y a encore une troisième fraude possible. Je m’adresse successivement à plusieurs capitalistes pour emprunter la même somme avec la même subrogation. Si j en trouve deux qui consentent à m’avancer la somme que je demande, l’un des deux sera trompé. L’authenticité prévient-elle cette fraude? Non, elle la rend seulement plus difficile, puisqu’elle donne une certaine publicité aux actes. Il y a une garantie plus efficace, c’est la publicité légale et complète prescrite par notre loi hypothécaire. Nous reviendrons sur ce point.

Ce que nous venons de dire concerne l’authenticité de l’acte d’emprunt. Quant à l’authenticité de la quittance, elle prévient les postdates. J’ai payé depuis plusieurs années un créancier qui avait une première inscription sur mon immeuble. Je fais un nouvel emprunt en m’entendant avec l’ancien créancier, qui consent à me donner une nouvelle

(1) Golmet de Santerre, t. V, p. 365, 191 bis VI- VIII.

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quittance comme s’il Tenait de. receToir son payement. Par cette convention frauduleuse avec le premier créancier, je fais revivre sa créance et je l’éteins fictivement moyennant le nouvel emprunt. Cette fraude serait facile si les actes pouvaient se faire sous seing privé, car on postdate aussi facilement que l’on antidate. La fraude devient plus difîicile quand la subrogation doit se faire par-devant notaires. Mon ancien créancier aurait pu me donner une quittance nouvelle, à la légère, sans comprendre mon intention frauduleuse; il reculera quand il apprendra de quoi il s’agit. Puis, comme nous venons de le dire, on se décide plus facilement à jouer le rôle de prête-nom en secret qu’en public. Toujours est- il que si la fraude est rendue plus difficile, il est impossible de l’empêcher quand il se trouve des fraudeurs décidés à tout braver.

44. Maintenant que nous connaissons le but des formes prescrites par l’article 1250, il reste à en déterminer le caractère juridique. On a écrit que la subrogation consentie par le débiteur est un acte sole72nel{i). Les actes solennels sont ceux pour l’existence desquels certaines formes doivent être observées : telle est la donation. Veut-on dire que la subrogation sera inexistante si l’acte d’emprunt et la quittance ne sont pas dressés dans les formes exigées par la loi? A notre avis, la subrogation n’est pas un acte solennel en ce sens. Les solennités requises pour l’existence d’un acte juridique sont celles qui tiennent au consentement ; le consentement est censé ne pas exister quand il n’est pas exprimé dans les formes solennelles. Or, les formalités de l’article 1250 n’ont rien de commun avec le consentement des parties contractantes, il n’y a donc pas lieu de les considérer comme substantielles. Mais, elles sont nécessaires pour la validité de la subrogation. Il ne suffit pas que 1 emprunt et le payement moyennant les deniers empruntés soient constants pour que le prêteur soit subrogé, il faut un acte authentique d’emprunt et une

P 318- Comparez Demolombe, t. XXVII,

DE LA subrogation.

quittance authentique contenant les indications requises par la loi (i).

De ce que les formalités sont requises seulement pour la validité et non pour l’existence de la subrogation, faut-il conclure que la nullité pourrait être couverte par la confirmation expresse ou tacite des parties intéressées? Il est vrai que les actes nuis sont susceptibles de confirmation, tandis qu’on ne confirme pas les actes inexistants; mais il y a un autre principe qui s’oppose à ce que l’on confirme la subrogation irrégulière, c’est que les formes sont prescrites dans l’intérêt dos tiers pour prévenir la fraude, elles sont donc d’intérêt général; or, les nullités d’ordre public ne peuvent pas se couvrir par la confirmation; confirmer, c’est renoncer au droit que l’on a de demander la nullité; les parties intéressées peuvent bien renoncer à un droit qui est établi en leur faveur, elles ne peuvent pas renoncer à ce qui est d’intérêt général. Cela est décisif.

45. Il faut un acte d’emprunt authentique et une quittance authentique. De là suit qu’il n’y aurait pas de subrogation s’il n’y avait pas d’acte d’emprunt, quand même la quittance porterait que la dette a été payée moyennant des deniers empruntés. En effet, rien ne constaterait l’origine et la destination de ces deniers (2). La subrogation serait encore nulle si l’emprunt et le payement s’étaient faits sans actes et qu’ensuite les parties se fussent présentées chez un notaire pour constater authentiquemeni l’emprunt et le payement. Cela a été décidé ainsi par la cour de Rouen. Aucun acte, dit l’arrêt, ne constatait quel jour le débiteur avait fait l’emprunt, ni quel jour il avait remboursé son créancier, ni si, en empruntant, il avait déclaré que son intention était de faire avec l’argent prêté le remboursement de sa dette, ni si, en payant, il avait déclaré réaliser cette intention. A la vérité, le prêteur et l’emprunteur s’étaient présentés postérieurement devant un notaire et avaient déclaré, l’un qu’il avait prêté antérieurement au fiôbiteur une somme que celui-ci reconnais-

(1) Rejet, 14 novembre 1833 (Dalloz, au mot OhligationSt n° 1874, 1®).

(2) Orléana, 4 juillet 1843 (Dalloz, au mot Obligationat n® 1884).

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sait avoir reçue pour servir au remboursement de la rente due à son créancier, l’autre qu’il avait employé cette somme à faire le payement; enfin le créancier reconnaissait qu’il avait reçu antérieurement le remboursement de la rente. La cour décida que les déclarations des parties devant le notaire de ce qu’elles avaient fait arrière de lui ne pouvaient suppléer aux actes que l’article 1250 leur impose la nécessité de passer devant lui : une pareille manière de procéder favoriserait les fraudes que le but de la loi a été précisément d’empêcher (i). Nous croyons que cette décision est fondée sur la rigueur des principes, bien qu’il y ait des arrêts moins sévères, comme nous le dirons plus loin.

46. Il ne faut pas conclure de là qu’il faille nécessairement rédiger deux actes authentiques, le premier pour constater l’emprunt et la destination des deniers prêtés, le second pour constater le payement fait avec les deniers empruntés. Il suffit de dresser un seul écrit qui constate tout ensemble le prêt et le payement, avec la double mention que les fonds ont été prêtés pour payer le créancier et que le payement a été efiectué avec les fonds provenant de l’emprunt. D’après le texte de la loi, il semble que deux actes soient nécessaires, mais il ne faut pas isoler, en cette matière, le texte de la tradition ; or, la tradition est constante, elle admettait qu’un seul acte suffisait. Ce n’est point par un relâchement qui serait une déviation de la rigueur du droit, c’est, au contraire, parce qu’un pareil procédé remplit mieux le vœu de la loi. D’abord l’acte unique, nous le supposons, contient toutes les déclarations que la loi exige; quant à l’origine, à la destination et à l’emploi des deniers, il constate les faits juridiques qui constituent la subrogation. Ne serait-il pas frustratoire et presque puéril d’exiger que le notaire rédigeât deux actes pour constater des faits qui se passent simultanément en sa présence et qu’il peut constater par un seul et même acte ? Pourquoi la loi exige-t-elle des actes authentiques contenant les mentions qu’elle prescrit?

(1) Rouen, 21 mai 1852 (Dalloz, 1853, 2, 113).

DU LA SUBROGATION

Pour avoir la certitude que les fonds empruntés ont été employés au payement de la créance à laquelle le prêteur est subrogé. Or, la certitude est complète quand le notaire constate par un seul et même acte que le débiteur a emprunté des deniers à Pierre pour désintéresser Paul et le subroger aux droits du créancier payé avec les deniers empruntés (i).

41. L’article 1250 veut que dans l’acte d’emprunt il soit déclaré que la somme a été empruntée pour faire le payement. Nous en avons dit la raison : l’origine et la destination des deniers doivent être constatées authentiquement afin que l’on ait la certitude que l’opération a eu pour but de subroger le préteur au créancier qui sera payé avec les deniers prêtés. On demande s’il faut déclarer la dette qui doit être payée moyennant l’emprunt. C’est l’opinion générale, sauf le dissentiment deMourlon(2). Il y a un motif de douter très-sérieux en cette matière, qui est de droit étroit, c’est que la loi n’exige pas formellement l’indication de la dette. Toutefois nous croyons que la nécessité de cette indication résulte du texte et de l’esprit de l’article 1250. La loi commence par dire qu’il y a subrogation quand le débiteur emprunte une somme à l’effet de payer sa dette, donc une dette déterminée, et de subroger le prêteur dans les droits du créancier, c’est-à-dire du créancier de cette dette. Puis vient la condition de forme, l’acte d’emprunt où il est déclaré que la somme a été empruntée pour faire le payement : le payement de quoi? De la dette qui doit être acquittée avec les deniers prêtés, donc de la créance déterminée dont parle le commencement de l’article. Concevrait-on la subrogation à une créance indéterminée, le prêteur mis en lieu et place d’un créancier que l’on ne désigne pas, et exerçant des droits que l’on ne connaît pas? Inutile d’insister.