IIYPOTHrQIJES ET ALlÉNâTIOaS

664. On fait une autre distinction. La plupart des auteurs admettent les principes que nous venons d’exposer dans leur application aux actes contenant aliénation ; ils rejettent la distinction que Toullier et Merlin font entre les nullités absolues et les nullités relatives; la confirmation d’un vente ne rétroagit jamais au préjudice d’un second acquéreur. La raison en est, dit-on, que deux ventes d’une même chose ne peuvent coexister; si celle que le mineur fait en majorité est maintenue, celle qu’il a faite en minorité doit tomber; or, la loi la maintient puisqu’elle dit que la confirmation ne peut porter atteinte aux droits des tiers. Il n’en est pas de même des hypothèques; plusieurs créanciers peuvent avoir une hypothèque sur un même immeuble. Quand donc un mineur hypothèque un immeuble et que, devenu majeur, il hypothèque le même immeuble à un second créancier et qu’il confirme ensuite l’acte fait en minorité, les deux hypo-

(1) Metz, 2 avril 1824 (Dalloz, au mot Obligations, n» 4557).

DE l’action en NULLITl!:.

Ihèques sont valables, sauf que la seconde aura le second rang (i).

Cette distinction nous paraît fout aussi inadmissible que la première. Elle est contraire au texte de l’article 1338, ainsi qu’aux principes qui régissent la confirmation. Le texte du code maintient tous les droits acquis. Or, quel est le droit du créancier qui stipule une hypothèque d’un majeur, alors que l’immeuble est grevé d’une hypothèque nulle consentie par un mineur? Entendil acquérir une seconde hypothèque? Non, certes, car il faut supposer que l’immeuble n’a pas une valeur suffisante pour garantir les deux créances, sinon il n’y aurait pas de conflit, donc pas de question. Le droit acquis au créancier est donc une hypothèque de premier rang ; voilà le droit que l’article 1338 maintient. On peut appliquer à celui qui consent en majorité une seconde hypothèque, après en avoir consenti une première en minorité, tout ce que nous avons dit de la seconde aliénation qu’il ferait. En consentant la seconde hypothèque, il entend accorder une garantie sérieuse; pour quelle le soit, il faut qu’il renonce au droit qu’il a de confirmer, au préjudice du nouveau créancier hypothécaire, l’hypothèque concédée en minorité. Le principe étant le même, la conséquence doit être identique : la loi veut que l’on respecte les droits acquis, et le second créancier a un droit acquis (2).

La jurisprudence est divisée, bien quelle tende à se prononcer en faveur de 1 opinion que nous avons adoptée. Elle offre, du reste, peu d’intérêt en cette matière, car c’est à peine si 1 on peut dire que les arrêts sont motivés (3).

665. M. Colmet de Santerre fait une autre distinction. C’est une question d’intention, dit-il. Il faut voir ce que veulent les parties lorsque le second contrat intervient.

(1) Aubry et Rau, t. III, p. 270, note 31, g 266, et les auteurs qu’ils

'‘S°Yarombière, t. IV, p. 649 et suiv. (Ed. B., t. III, p. 141).

(31 Nancv l^-- mai 1812. Paris, 23 juillet 1838; Douai, 18 mars 1840 (Dalloz, au* root EypotMçriies, 1234). En sens contrire. Pans, lo décembre 1830 (Dalloz, ibid,, n® 1235).

OBLIGATIONS

Supposons que ce soit une hypothèque : si le nouveau créancier veut se contenter d’un second rang, rien n empêchera le débiteur de confirmer l’hypothèque consentie en minorité avec effet rétroactif ; il ne porte pas atteinte à un droit acquis, puisque, dans l’intention des parties contractantes, le second créancier n’a qu’une hypothèque de second rang (i). Cela est incontestable, s’il y a une convention en ce sens ; mais aussi, dans cette hypothèse, il n’y aura jamais de contestation, puisque la question est décidée d’avance. La difficulté ne se présente qu’en l’absence de toute convention, et alors ce n’est plus une difficulté de fait, c’est une difficulté de droit; il s’agit de savoir si le second créancier est un tiers, s’il a un droit acquis à une hypothèque de premier rang. La question reste donc entière.

606. Nous avons supposé une hypothèque consentie par un mineur. La même question peut se présenter pour les autres incapables; les principes sont identiques. Si la femme, après avoir consenti une hypothèque sans autorisation, concède une nouvelle hypothèque sur le même immeuble, après la dissolution du mariage, et confirme ensuite la première, la confirmation ne rétroagira pas au préjudice du second créancier (2).

667. Il va sans dire que si les hypothèques nouvelles sont consenties après que les premières ont été confirmées, les nouveaux créanciers seront primés par les premiers; en effet, dans ce cas, ceux-ci auront un droit acquis en vertu de la confirmation, droit que de nouvelles concessions hypothécaires ne peuvent pas leur enlever. Il faut supposer naturellement que les premières hypothèques ont été inscrites ; cette inscription vaudra à partir du jour où elle aura été prise si l’hypothèque est confirmée. Le créancier n’a pas besoin de prendre une nouvelle inscription, car il n’acquiert pas un nouveau droit ; c est son droit primitif qui se trouve validé et la confirmation de 1 hypothèque vaudra confirmation de l’in-

(1) Colmet de Santerre, t. V, p 587, n<> 811 bis II et III.

(2> Comparez Rejet, 24 janvier 1825 (Dalloz, au mot Obligations, 4559).

DE l’aOTION en nullité.

scription.La cour de cassation l’a jugé ainsi, et nous ny voyons pas le moindre doute (i).

668. Il y a une question préliminaire qui est douteuse. Peut-on confirmer une hypothèque nulle en la forme? ou faut-il appliquer à l’hypothèque, qui est un contrat solennel, ce que l’article 1339 décide de la donation : nulle en la forme, doit-elle être refaite en la forme légale? Nous traiterons la question au titre des Hypothèques.

(l) Rejet, chainDre civile, 25 novembre 1856 (Dalloz, 1856, 1, 385).

FIN DU TUME DlJt-HUITIÈME.

TABLE DES MATIERES

TITRE IV, — ■ Des obligations (suite).