Les tiers ont les garanties du droit commun, et

(1) Colmet de Santerre, t. V, p. 368, n° 191 bis X. Demolombe, t. XXVII, n, 372, n« 424. Aubry et Rau, t, IV, p. 179. notes 40 et 41, § 321.

(2) Paris, 30 juin 1853 (Dalioz, 1854, 2, 108).

(3) Orléans, 3 avril 1851 (Dalloz, 1851, 2, 06),

OBLIGATIONS

elles leur suffisent, car elles donnent aux juges un pouvoir presque discrétionnaire. On suppose que la subrogation est régulière en la forme, elle peut néanmoins être frauduleuse, les tiers au préjudice desquels la fraude a été pratiquée peuvent agir en nullité. Cela est incontestable ; mais quelle preuve devront-ils faire? On leur oppose les actes authentiques ; faudra-t-il qu’ils s’inscrivent en faux? Non, car les actes notariés ne font pas foi jusqu’à inscription de faux de la sincérité des déclarations qui y sont constatées j ceux qui attaquent cette sincérité sont admis à faire la preuve par toute voie légale. Il faut ajouter que lorsque les tiers attaquent un acte comme entaché de simulation et de fraude, ils peuvent prouver la simulation et la fraude par témoins et par simples présomptions (art. 1348 et 1353). C’est le droit commun, nous l’exposerons au chapitre des Preuves (i).

La cour de cassation a appliqué ce principe au cas où un long intervalle s’était écoulé entre l’emprunt et le payement. Il en naissait des doutes sur l’identité des fonds empruntés et de ceux qui avaient servi au payement et, par suite, sur la sincérité des déclarations consignées dans les actes. La cour d’appel, se fondant sur les circonstances de la cause, c’est-à-dire sur des présomptions, décida que les déclarations n’étaient pas sincères, ce qui entraînait la nullité de la subrogation. La décision fut confirmée par la cour de cassation, la cour d’appel n’ayant fait qu’une appréciation qui rentrait dans ses attributions souveraines (2).

58, Renusson dit qu’il se faisait de son temps (le bon vieux temps), une fraude que les auteurs du code ont eu tort de ne pas prévoir, bien qu’il soit facile de la prévenir en ordonnant la publicité de la subrogation comme condition de validité à 1 égard des tiers. Le débiteur, après avoir emprunté avec condition d’employer les deniers empruntés à payer une dette en subrogeant le prêteur au créancier, contracte un second, un troisième emprunt.

1851 (Dalloz, 1851, 2. 66).

(2) Rejet, 16 mars 1852 (Dalloz. 1852, 1, 102).

DE DA SUBROGATION

SI

toujours sous la condition de subroger les prêteurs aux droits du créancier. Renusson dit que le débiteur peut dissiper les deniers empruntés et n en faire aucun emploi ; il peut encore, tout en acquittant sa dette, ne pas déclarer avec quels deniers il la paye, ou il peut ne faire cette déclaration qu’au profit de l’un des prêteurs ; on peut encore supposer qu’il remplit les formalités légales au profit de tous. Il est souvent arrivé, ajoute Renusson, que des personnes, se voyant mal dans leurs affaires, ont pris prétexte de faire construire des bâtiments et, ayant proposé tel emploi, ont emprunté de plusieurs personnes des deniers qui ont excédé dix fois la valeur du bâtiment. De là une difficulté de droit sur laquelle les auteurs ne sont pas d’accord. Lequel des prêteurs sera subrogé (i)? Si, comme Renusson le dit, le débiteur a dissipé les deniers empruntés sans faire aucun emploi, la question tombe, puisqu’il n’y a pas de subrogation quand les formalités légales n’ont pas été remplies. Si l’emprunteur n’a rempli les formalités que pour l’un des prêteurs, celui-là seul sera subrogé, les autres ne peuvent pas invoquer la subrogation, puisqu’ils n’ont pas été subrogés. Reste l’hypothèse où ils auraient tous été subrogés; qui le sera? Chaque auteur a sa solution et ses présomptions (2); à notre avis, la question est tranchée par la date de la quittance, c’est un acte authentique qui fait foi de sa date. Le premier prêteur subrogé l’emportera sur les autres, car le débiteur ne peut pas subroger deux ou trois fois à la même créance ; la première subrogation a pour effet de transmettre la propriété de la créance au subrogé, dès lors le débiteur ne peut plus lui enlever son droit pour le céder en tout ou en partie à d’autres créanciers.

Le législateur belge a mis fin à ces difficultés et à la fraude qui les faisait naître, en exigeant que la subrogation à une créance hypothécaire ou privilégiée soit rendue publique pour avoir effet à l’égard des tiers (loi. hyp.,

(1) Renusson, p. 319, chap. XI, n° 4. ...

(2) Colmet de Santerre, t V, p, 370, n** 191 bis XII. Laiombiére, t. Jll, 3 274 n>» 76 de l’article 1250 (Ed. B., t. II, p. 223). Demolombe, t. XXVII,

OBLIGATIONS

art. 5). Nous reviendrons sur cette innovation au titre des

Hypothèques.

5». L’article 1250 dit, à la fin : « Cette subrogation s’opère sans le concours de la volonté du créancier. ?» C’est la conséquence du principe sur lequel la subrogation est fondée dans le cas prévu par le n° 2; elle est consentie par le débiteur, le créancier y reste étranger. Il faut cependant que le créancier reçoive son payement, ce qui est la condition de toute subrogation; et il faut de plus quil donne quittance, et que dans cette quittance il soit déclaré que le payement a été fait des deniers prêtés par le nouveau créancier. Qu’arrivera-t-il si le créancier re-

fuse de recevoir le payement, s’il ne veut pas donner quittance, ou s’il s’oppose à ce que l’on insère dans la quittance la déclaration prescrite par la loi? On peut supposer ce mauvais vouloir au créancier, puisque c’est le refus des créanciers qui a donné lieu à l’édit de 1609. Il va sans dire que la résistance du créancier ne peut pas devenir un obstacle à l'excrcice d’une faculté légale ; mais comment la brisera-t-on? Le débiteur fera des offres réelles et con-

signera la somme due. Cela ne suffit point, il faut encore une déclaration reçue par un oflicier public ; or, l’huissier qui fait les offres a qualité pour offrir, il n’a pas qualité pour recevoir une déclaration. C’est d’ailleurs lors de la consignation que la déclaration doit se faire, puisque c’est la consignation qui tient lieu de quittance. Il suit de là que c’est le fonctionnaire public chargé de recevoir les consignations qui constatera la déclaration du débiteur. L’ordonnance française du 3 juillet 1816, relative aux attributions de la caisse des dépôts et consignations, en contient une disposition formelle. « Dans le cas où les deniers consignés proviendraient d’un emprunt et qu’il y aurait lieu à opérer une consignation en faveur du prêteur, il sera fait mention expresse de la déclaration faite par le déposant conformément à l’article 1250 du code civil, laquelle produira le même effet de subrogation que si elle était passée par-devant notaire (i) « (art. 12).

(1) Demolombe, t XXVII, p. 378, n» 429 et tous les auteurs.

DE LA SUBROGATION. 83

60. Au lieu de refuser, le créancier intervient dans l’opération ; y aura-t-il en ce cas subrogation en vertu du n^ 1 ou du n° 2 de l’article 1250? La validité de la subrogation peut dépendre de la solution que l’on donne à la question : la subrogation est, à la vérité, conventionnelle dans les deux cas, mais celle du n° 2 est hérissée de formalités dont l’inobservation entraîne la nullité, tandis que celle du n° 1 n’est assujettie à aucune forme. De plus l’emprunt, base de la subrogation consentie par le débiteur, peut être nul comme ayant été fait à un incapable, et sans emprunt il ne peut y avoir de subrogation en vertu du n° 2, tandis que la subrogation serait valable si elle était consentie en vertu du n° 1. La question est de fait, puisque tout dépend de la volonté des parties intéressées. Il faut donc voir ce qui s’est passé. Il ne suffit pas que le créancier intervienne pour qu’il y ait subrogation conventionnelle du n'’ 1, il doit intervenir alors même que le débiteur subroge, puisqu’il reçoit le payement et en donne quittance (i). Mais s’il fait plus, s’il consent la subrogation, alors on n’est plus dans le n^^ 2, on rentre dans le n"^ 1. 11 a été jugé que, dans cette hypothèse, la subrogation était valable, bien que l’emprunt fût nul (2).

§ III. De la subrogation légale.