N“ 1. PRINCIPES GÉNÉRAUX

6t. La subrogation a lieu de plein droit, en vertu de la loi, dans les quatre cas prévus par l’article 1251. Pourquoi la subrogation est-elle conventionnelle dans deux cas, c’est-à-dire subordonnée au consentement des parties intéressées, et pourquoi est-elle légale dans les cas de l’article 1251, c’est-à-dire indépendante de leur consentement? La subrogation légale ne diffère pas, dans son essence, de la subrogation conventionnelle, elle est aussi fondée sur un payement ; celui qui paye est subrogé au

(1) Nîmes, 29 janvier 1861 (Dalloz, 1863, 2, 21).

(2) Cassation, 9 décembre 1863 (Dalloz, 1864, 1, 299).

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créancier qui reçoit son payement. Il ne saurait y avoir de subrogation sans payement, puisque la subrogation n’est autre chose qu’une modalité du payement. C’est le créancier qui, recevant son payement, met le tiers qui le paye en son lieu et place; cela se fait, tantôt du consentement du créancier, tantôt du consentement du débiteur, tantôt en vertu de la loi. Pourquoi la loi intervient-elle dans une matière qui est toute d’intérêt privé? Il y a des cas où lequité exige que celui qui paye le créancier soit subrogé à ses droits : c’est quand le tiers est intéressé à payer pour prendre la place du créancier; on suppose naturellement qu’il ne paye que dans l’intention d’être subrogé. A quoi bon exiger une stipulation alors que la volonté d’être subrogé résulte du fait même du payement? La loi détermine les cas dans lesquels cette volonté doit être supposée, afin de prévenir la résistance que le créancier pourrait opposer à la subrogation. Régulièrement toute subrogation devrait être conventionnelle, en ce sens qu’elle se ferait par un concours libre de volontés. L’article 1250, n® 2, déroge déjà à ce principe en permettant au débiteur de subroger sans le consentement du créancier, et même malgré lui, ce qui ne veut cependant pas dire que la subrogation se fasse contre le droit du créancier; la loi ne sacrifie jamais le droit de l’une des parties à l’intérêt de l’autre. Il en est de même de la subrogation légale ; elle est fondée sur la conciliation des divers intérêts, ce qu’on appelle l’équité (i).

6ÎÎ. Du principe que toute subrogation est fondée sur un payement suit que celui qui ne paye pas le créancier ne saurait réclamer ce bénéfice. Un ordre s’ouvre pour la distribution du prix d’immeubles vendus sur l’un des débiteurs, sur une caution ou sur le tiers détenteur; quelques-uns des créanciers sont colloqués inutilement, c’est-àdire que le prix ne suffit point pour qu’ils puissent recevoir ce qui leur est dû : peuvent-ils réclamer le bénéfice de la subrogation légale qui s est opérée au profit de celui dont les biens ont servi à payer les créanciers utilement collo-

(1) Demante, t. V, p. 370, no 190 Mourloa, Répétitions, t. II, p. 61S.

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qués? La négative est évidente ; ces créanciers n’ont pas payé ceux qui étaient inscrits avant eux, c’est le propriétaire des biens saisis et vendus qui les a payés indirectement, lui seul doit donc profiter de la subrogation (i).

63. Suffit-il qu’il y ait payement fait par celui qui avait intérêt à payer pour qu’il y ait subrogation légale? Non, la subrogation légale est essentiellement de droit étroit, elle l’est à un double titre : toute subrogation est une fiction, et les fictions sont de stricte interprétation ; à plus forte raison en est-il ainsi quand le l%islateur, en se fondant sur l’équité, met un tiers qui paye au lieu et place du créancier. Il n’y a donc pas de subrogation légale sans loi, et les cas dans lesquels la loi l’établit doivent être interprétés restrictivement, en ce sens qu’on ne peut pas les étendre, quand même il y aurait des motifs d’analogie; l’application analogique n’est pas admise dans les matières exceptionnelles, et il n’y en a pas de plus exceptionnelles que les fictions légales. La doctrine et la jurisprudence sont unanimes à proclamer ce principe ; il est inutile de citer des autorités, la chose étant d’évidence.

64. La subrogation légale diffère de celle qui est consentie par le débiteur ; celle-ci est soumise à des formalités sévères, tandis que la subrogation légale n’est assujettie à aucune forme. Pas d’acte authentique, pas même d’acte sous seing privé ayant date certaine (2). Bien entendu que si le payement est contesté, l’on en doit faire la preuve d’après le droit commun; mais ce n’est jamais qu’une question de preuve, tandis que la subrogation par le débiteur n’existerait point sans les actes authentiques prescrits par la loi, alors même que le payement fait avec des deniers empruntés serait constant. La loi ne prescrit aucune précaution contre la fraude, parce que dans les divers cas où la loi établit la subrogation la fraude nest pas à craindre; s’il y avait fraude, on appliquerait le droit commun, ce serait une fraude à la loi, 3t tout acte fait en fraude de la loi est nul.

(1) Aubry et Rau, t. IV, p. 185, et note 69 du § 321.

(2) Gauthier, De la subrogation, p. 336, n“ 291.

XV m.

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La cour de cassation a fait l’application de ces principes à une espèce qui n aurait pas dû être portée jusque devant la cour Lpréme, tellement la décision était évidente. Il y avait des actes constatant la subrogation légale; on attaqua les énonciations de ces actes en alléguant ce qui aurait été dit en dehors des écrits. C’était méconnaître le principe élémentaire de la foi due aux actes , les parties intéressées n’ont quun droit, celui d attaquer lacté par l’inscription de faux ou par la preuve contraire, selon qu’elles contestent les faits matériels énoncés à l’acte ou la vérité de ces faits (i).

65. Aux termes de l’article 5 de notre loi hypothécaire, la subrogation à une créance privilégiée ou hypothécaire ne peut être opposée aux tiers si elle n'est rendue publique dans les formes prescrites par la loi. Cette disposition s’applique-t-elle à la subrogation légale? Nous renvoyons la question au titre des Hypothèques.

Il va sans dire que le subrogé doit conserver les droits auxquels il succède. C’est pour prohter des privilèges et hypothèques qu’il se décide à payer une dette qui n’est pas la sienne, ou pour laquelle il n’est pas poursuivi ; or, les privilèges et hypothèques ne se conservent que par l’inscription, Le subrogé doit donc avoir soin de renouveler l’inscription, sous peine de voir son droit périr. Cela ne fait aucun doute, quoique la question ait été portée devant la cour de cassation ; le subrogé ne peut avoir d’autre droit que le subrogeant dont il prend la place, et pour être exercés par le subrogé, les privilèges et hypothèques ne changent pas de nature ; l’intérêt des tiers, qui exige la publicité, est toujours le même (2). Inutile d’insister.

66. On a aussi débattu devant la cour de cassation la question de savoir si le subrogé peut renoncer à la subrogation. Nous ny voyons pas le moindre motif de douter. Qu’importe que la subrogation soit légale? La loi n’impose pas les bénéfices quelle accorde. Il y a, à la vérité, des droits légaux auxquels il n’est pas permis de renoncer ;

H {Dsàloz, 1872, 1, 255).

1853, 1, 12). Bourges, 30 avril 1853 (Dalloz, 1854, 2, 52). Aubry et Rau, t. IV, p. 187, note 77, § 321.

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telle est rhypothèque légale; la loi l’établit au profit des incapables, et il va sans dire que les incapables ni ceux qui sont chargés de défendre leurs intérêts ne peuvent renoncer à des garanties que le législateur établit en faveur de ceux qui ne peuvent pas eux-mêmes veiller à leurs intérêts. La subrogation légale est de pur intérêt privé, il faut donc appliquer le principe que chacun a le droit de renoncer à ce qui est établi en sa faveur (i).

N' 2. SUBROGATION ÉTABLIE PAR LE N<» 1 DE l’ÀRTICLE 1251.

67. L’article 1251, n° 1, porte : « La subrogation a lieu de plein droit au profit de celui qui, étant lui-même créancier, paye un autre créancier qui lui est préférable à raison de ses privilèges ou hypothèques. » Cette subrogation a ceci de singulier, qu’elle ne se fait pas dans l’intérêt du débiteur; celui qui fait le payement n’est pas débiteur, il est créancier, c’est donc en sa qualité de créancier qu’il doit avoir intérêt à payer. Quel est cet intérêt? Il paye un autre créancier, privilégié ou hypothécaire. Est-ce pour transporter ces garanties réelles à sa créance qui n’est pas garantie ou qui a un rang inférieur en vertu de son inscription? Non, sa créance reste ce quelle était, chirographaire si elle était simplement personnelle, et si elle est hypothécaire, elle conserve le rang que l’inscription lui assure. Telle est la conséquence de notre système hypothécaire ; chaque créancier a ses droits, son rang, qui ne peuvent pas changer, l’intérêt des autres créanciers s’y oppose : il n’y aurait plus de garantie hypothécaire si le rang des créanciers pouvait être bouleversé par des subrogations.

Si le créancier qui paye un créancier par lequel il est primé conserve son rang et ses droits, quel intérêt a-t-il à payer le créancier antérieur? Il est mis en son lieu et place en le payant, il jouira des garanties hypothécaires attachées à la créance qu’il paye; mais à quoi bon payer 10,000 francs à un créancier privilégié pour rentrer en -

(1) Rejet, l®*' juillet 1857 (Dalloz, 1857, 1, 438).

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suite dans la même somme moyennant le privilège? Ce ne peut pas être là le but de la subrogation, puisque cela se borne à payer d une main ce que Ion reprend de l’autre. Pour que le créancier postérieur ait un intérêt à payer le créancier antérieur, il faut d’abord supposer qu’il n’â aucune garantie, parce qu’il est simple créancier chirographaire, ou que sa garantie hypothécaire est insuffisante, l’immeuble hypothéqué étant grevé d’inscriptions au deià de sa valeur. Si, dans ce cas, le créancier premier inscrit provoquait l’expropriation qu’en résulteraitil? Des frais énormes qui absorbent une partie du prix; puis, si la vente se fait dans des circonstances défavorables, le prix ne suffira point pour désintéresser les derniers créanciers inscrits. Or, le premier créancier inscrit n’a à s’inquiéter ni des frais, ni du prix, son rang lui donne la certitude d’être payé intégralement ; il peut donc toujours provoquer l’expropriation, au grand préjudice des derniers créanciers inscrits. Voilà pourquoi ceux-ci ont intérêt à l’écarter, la subrogation leur en donne le moyen; ils ne risquent rien à faire l’avance du montant de la première créance, puisque le remboursement en est assuré : si l’immeuble doit être vendu, ils peuvent choisir le moment favorable; en tout cas, les frais d’ordre seront moindres, et ils peuvent espérer que les affaires du débiteur se rétabliront, ce qui lui permettra de payer ses dettes intégralement. La subrogation se fait donc aussi dans l’intérêt du débiteur, en ce sens qu’il en, profite quand même le subrogé n’aurait songé qu’à son avantage personnel ; il sera délivré d’un créancier qui n’avait rien à ménager, son nouveau créancier est, au contraire, intéressé à le ménager pour la conservation de ses droits. Ainsi la subrogation concilie les divers intérêts. Le créancier qui reçoit son payement ne peut pas se plaindre, puisqu’il reçoit ce qui lui est dû. Toutefois, par caprice ou par mauvais vouloir, il aurait pu refuser son consentement à une subrogation volontaire; c’est la raison pour laquelle la loi fait elle même la subrogation.

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