Qui a le droit de subroger? C’est le créancier rece

(1) Voyez le tome XVII de mes Principes, p. 476, n° 4.35.

OBLIGATIONS

vant son payement d un tiers. D’après Tarticle 1239, le payement doit être fait au créancier ou à quelqu’un ayant pouvoir de lui, ou qui soit autorisé par justice ou par la loi à recevoir pour lui. On demande si tous ceux qui ont pouvoir de recevoir pour le créancier ont le droit de sub^ roger. Quand le pouvoir de recevoir le payement dérive du pouvoir d’administration, l’affirmative n’est pas douteuse : le tuteur, le mari, le mandataire général ont droit de recevoir parce qu’ils sont administrateurs et, en cette qualité, ils peuvent aussi consentir la subrogation ; celutqui subroge ne s’oblige pas et, en subrogeant, il reçoit le payement que peut-être il n’aurait pas reçu du débiteur ; l’administrateur améliore donc, en subrogeant, la condition de celui dont il gère les intérêts ; ce qui est décisif. Il n’en est pas de même du mandat spécial ; il résulte de la nature de ce pouvoir qu’il est limité à l’objet pour lequel il a été donné, et il est de principe que le mandataire ne peut rien faire au delà de ce qui est porté dans son mandat (art. 1989). De là suit que le mandat de recevoir le payement ne donne pas le droit de subroger. Vainement dirait-on que le créancier n’a aucun intérêt à ne pas subroger, qu’il peut être intéressé, au contraire, à consentir la subrogation ; nous répondons que c’est l’affaire du mandant. Le créancier peut refuser de subroger, la loi dit même que le tiers qui paye ne peut pas exiger la subrogation ; donc autre chose est de recevoir le payement, autre chose est de subroger ; cela décide la question au point de vue du mandat. Quel sera l’effet de la subrogation si elle est consentie par un mandataire spécial qui avait seulement le droit de recevoir le payement? La subrogation sera nulle, mais, d’après les principes qui régissent le mandat, la subrogation sera validée si le créancier la ratine et, aux termes de l’article 1998, la ratification peut etre expresse ou tacite (i),

«». C’est d’après ces principes qu’il faut décider la question de savoir si l’huissier chargé de recevoir le payement a pouvoir de subroger celui qui payerait pour le

g *• 3tXViI, p. 303, n“ 350. Aubiy et Rau, t. IV, p. 170,

DE LA SUBROGATION

débiteur. Non, il ne peut pas. subroger, mais si le créancier reçoit les deniers payés sous condition de subrogation, il valide ce que l’huissier a fait au delà de son mandat et, par suite, la subrogation sera valable.

^ La jurisprudence a hésité sur cette question, qui est si simple quand on s’en tient aux principes que le code formule au titre du Mandcit. Il a été jugé en termes absolus que la subrogation consentie par l’huissier est valable à l’égard du débiteur (i). La cour de cassation a décidé, en sens contraire, que le mandat donné à un huissier de recevoir le payement d’une lettre de change et, à défaut de payement, de procéder à l’incarcération du débiteur, ne confère pas à l’officier ministériel le pouvoir de subroger le tiers qui l’a payé dans les droits de son mandant contre les endosseurs de cet effet : le mandat de recevoir aurait libéré les endosseurs si le débiteur avait payé, ou un tiers pour lui sans subrogation, tandis que la subrogation consentie par l’huissier faisait revivre la dette contre les endosseurs. On voit par là que recevoir le payement n’est pas la même chose que subroger (2).

Que devient la subrogation irrégulièrement consentie par l’huissier? La cour de Nancy a jugé que l’huissier, porteur d’un pouvoir spécial, celui de saisir les biens des débiteur-s si ceux-ci ne payaient pas le montant des obligations hypothécaires par eux souscrites, ne pouvait ^3^1pas, en vertu de ce pouvoir, consentir la subrogation, mais qu’il avait été amené à le faire dans l’intérêt bien entendu de ses mandants ; qu’en recevant le payement d’un tiers et en le subrogeant, l’huissier avait émdevmnent procédé et pu procéder comme gérant d’affaires. L’arrêt ajoute que les créanciers avaient encaissé immédiatement les sommes touchées par l’huissier et atteint ainsi le but qu’ils se proposaient sans courir aucun risque, puisque les quittances délivrées au tiers payeur portaient qu’il était subrogé sans garantie aucune. Sur le pourvoi, il intervint un arrêt de rejet. Mais la cour de cassation se

(1) Colmar, 21 décembre 1832 (Dalloz, au mot Saisie-exécution, a® 67}

(2) Lyon, 2 février 1844, et Rejet, 2 août 1848 (Dalloz, 1848, 1, 206).

OBLIGATIONS

garde bien de reproduire la théorie de la gestion d’affaires sur laquelle la cour de Nancy avait fondé sa décision La jurisprudence abuse singulièrement de la gestion d’affaires; on dirait une panacée qui peut remédier à tous les vices et couvrir toutes les nullités. Les interprètes oublient que la gestion d’affaires est un quasi-contrat, ce qui suppose absence de consentement du maître ; or, dans l’espèce, il y avait consentement, mais consentement de recevoir, et non consentement de subroger : le contrat excluait le quasi-contrat. C’était un mandataire qui dépassait les bornes de son mandat ; ce qu’il faisait était nul, mais le mandant pouvait ratifier; la cour de cassation jugea qu’il avait ratifié en encaissant les deniers touchés par l’huissier (i). C’est l’application de l’art. 1998 ; la ratification équivaut au mandat, mais elle exclut la gestion d’affaires ; celle-ci, quand elle existe, tient lieu de mandat sans ratification aucune.

!Ï3. Qui peut demander la subrogation? L’article 1250 répond : La tierce personne qui paye pour le débiteur. Donc tous ceux qui payent peuvent être subrogés par le créancier qui reçoit le payement. La condition essentielle pour qu’il y ait subrogation, c’est que le tiers paye, c’està-dire qu’il remette les deniers au créancier. Un mandataire pourrait-il remettre les deniers au nom du tiers? La question ne devrait pas même être posée, car c’est demander si nous pouvons faire par mandataire.ee que la loi nous permet de faire personnellement. Mais si le débiteur était porteur du mandat? Nous ne voyons toujours pas de motif de douter. Il est bien vrai que le débiteur n’intervient pas dans la subrogation que le créancier consent ; mais est-ce intervenir dans un acte que d’y figurer comme mandataire? Cest le mandant qui seul y est partie, donc le tiers qui paye, et non le débiteur qui a seulement mandat de remettre les deniers. On insiste et l’on invoque 1 autorité deRenusson. Mais Renusson suppose un prêt, de sorte que le débiteur est emprunteur, partant

DE LA SUBROGATION

propriétaire des deniers qu*il remet au créancier en son propre nom. Ce nest pas là le cas de l’article 1250, n“ 1, c’est le cas du n® 2, c est-à-dire de la subrogation consentie par le débiteur; il ne suffit pas, pour qu’il y ait subrogation dans ce cas, que le débiteur remette au créancier les deniers empruntés, il faut d’autres conditions et d’autres formes que nous exposerons plus loin. Telle n’est point notre hypothèse. Le débiteur se présente, non comme emprunteur, au nom d’un prêteur, il se présente comme mandataire d’un tiers qui paye; si le mandat est constant, nous sommes dans le cas prévu par le n‘* 1 de l’article 1250 : la subrogation est parfaitement valable. On craint la fraude; la subrogation se fera pour le prêteur, dit-on, sans les garanties que la loi exige. Il va de soi que la fraude fait exception; on est toujours admis à la prouver par tout moyen de preuve, et si l’acte est frauduleux, il sera annulé (i).