III. Forme de la subrogation et preuve

27. La loi n’exige pas que les parties dressent un acte qui constate le payement et la simultanéité de la subrogation. Il suit de là que la subrogation consentie par le créancier reste sous l’empire du droit commun ; elle est parfaite dès qu’il y a consentement exprès et que ce consentement est donné lors du payement. Il ne faut pas d’écrit pour la validité, bien moins encore pour l’existence de la subrogation; l’écrit, s’il en est rédigé un, ne sert que de preuve ; la subrogation est donc valable, indépendamment de tout écrit, et la nullité de l’écrit n’entraîne pas la nullité de la subrogation, sauf à prouver la subrogation d’après les règles établies par le code au chapitre de la preuve des obligations. La subrogation pourra se prouver par témoins si l’objet de la subrogation ne dépasse pas 150 fr. ; la preuve testimoniale sera encore admissible s’il y a un commencement de preuve par écrit. Si les parties, comme cela est d’usage et comme la prudence l’exige, dressent un écrit de leur convention, elles sont libres de rédiger un écrit sous seing privé ou de faire un acte par-devant notaire. Elles peuvent encore recourir à l’aveu et au serment. C’est le droit commun, et on l’applique parce que la loi n’y déroge pas. Or, si la subrogation est de stricte interprétation, en ce sens que l’on doit observer à la rigueur les conditions que la loi prescrit, par contre on ne peut ajouter à la loi des conditions de forme quelle n’exige point (i).

28. Nous pourrions nous borner au principe tel que nous venons de le formuler, en renvoyant le lecteur au chapitre où nous exposerons les règles sur les preuves. Mais la matière des preuves est une des plus difficiles du titre des Ohligatio7îs ; les principes en sont peu connus, de là de nombreuses contestations et quelque hésitation dans la doctrine et surtout dans la jurisprudence. Il faut donc

224. Colmet de Santerre t n* 190 bis II Demolombe. t. XXVII, p. 323, n° 377.

DE LA SUBROGATION

nous arrêter sur les questions que les auteurs traitent ou qui se sont présentées devant les tribunaux.

Gauthier, dans son Traité de la subrogation, dit trèsbien que l'écrit dressé par les parties ne sert que de preuve ; puis il ajoute qu’il aurait de la peine à admettre que la subrogation fût prouvée par témoins (i). Cela est contradictoire; si nous relevons la contradiction, c’est pour nous excuser d’écrire si longuement sur les principes du droit civil; on voit que les principes les plus élémentaires sont méconnus par les auteurs. Dire que l’écrit ne sert que de preuve, c’est dire que la subrogation reste dans le droit commun en ce qui concerne la preuve ; dès lors il faut aussi appliquer le droit commun en ce qui concerne la preuve testimoniale. Inutile d’insister, parce que cela n’est pas douteux.

29. On discute la question de savoir s’il faut un seul acte constatant le payement et la subrogation, ou si le payement pourrait être constaté par la quittance, et la subrogation par un acte séparé. Si la question suppose la nécessité d’un écrit, elle implique par cela même une hérésie juridique. Mais on peut l'entendre en ce sens que deux écrits séparés, faits après un certain intervalle, prouveraient que la subrogation n*a pas été faite en même temps que le payement, ce qui rendrait la subrogation nulle. C’est en ce sens que Gauthier dit que la quittance et la subrogation forment une convention unique et indivisible, qui doit être constatée sans interruption, en un seul contexte. Le langage est inexact, puisqu’il confond la convention avec l’écrit qui est dressé pour la prouver. Larombière enseigne, au contraire, que la subrogation est parfaitement valable, quoique deux actes distincts aient été dressés, l’un pour l’établir, l’autre pour constater le payement; ce qui nous paraît évident. Il ne faut pas confondre la convention avec la preuve de la convention. La subrogation, dit très-bien Larombière, considérée comme convention, ne forme qu’un tout avec le paye ment; l’article 1250 veut quelle soit consentie au momeni

(l) Gauthier, p. 116, n® 111 et note.

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OÙ le payement se fait. Mais la loi n exige pas qu’un seul acte renferme la quittance et la Subrogation; c’est exagérer la rigueur de la loi, pour mieux dire, c’est ajouter au

texte, c’est faire la loi (i). ; ,

Les éditeurs de Zachariæ distinguent. Entre les parties la subrogation est valable, quand même elle serait faite par un acte distinct de la quittance. Mais, à l’égard des tiers, la simultanéité du payement et de la subrogation ne sera prouvée, en général, que si la quittance mentionne également la subrogation; de sorte que l’on ne pourrait pas opposer la subrogation aux tiers si elle était relatée dans un écrit distinct de la quittance, quand même les deux actes porteraient la même date. On fonde cette distinction sur l’article 1321; l’écrit constatant la subrogation modifierait les effets de la quittance pure et simple, il constituerait donc une contre-lettre à l’égard des tiers intéressés à soutenir l’extinction absolue de la dette, Demolombe, le dernier auteur qui ait écrit sur la matière, ne croit pas que la subrogation serait nécessairement nulle par cela seul que deux actes en auraient été dressés, et il a raison, car la loi se borne à exiger la simultanéité des faits juridiques, elle ne prescrit pas la simultanéité des écrits. Toutefois, dit M. Demolombe, cette manière de procéder serait dangereuse, car les tiers pourraient soutenir qu’il y a contre-lettre (2). Ils le pourraient ! La question est de savoir si cette prétention serait fondée. Que d’incertitudes, même chez les auteurs les plus exacts! Nous croyons qu’il faut s’en tenir strictement au principe que la subrogation est indépendante de l’écrit; donc la rédaction de deux écrits constatant l’un le payement, l’autre la subrogation, ne prouve pas qu’il n’y ait pas eu simultanéité du payement et de la subrogation. La convention est antérieure à l’écrit qui ne fait que la constater, il faut donc voir ce qui s’est passé lors de la convention, s il y a eu simultanéité à ce moment, la subrogation

tide SmTÊa'b'^; t* n, p” wl)', t- ni, p. iss, r-» 6 d« l’ar-

p.fisfn» 87*,* *■ Demolombe, t, XXVII,

DE LA SlJBîlOaATlON.

est valable, quoique l’acte ait été dressé plus tard. La jurisprudence en offre des exemples que nous avons cités en traitant de la simultanéité (n° 26). Quant aux principes qui régissent les contre-lettres, ils sont hors de cause : le payement et la subrogation sont deux faits distincts, donc rien n’empêche de les constater par actes séparés.

30. La jurisprudence est plus confuse encore que la doctrine, les praticiens confondent habituellement la convention avec l’écrit qui la constate ; pour eux, Vacte c’est la convention; et cette pratique exerce une mauvaise influence sur les décisions judiciaires.

On a demandé si la subrogation consentie par le créancier doit être constatée par un acte authentique. Il s’est trouvé une cour qui a décidé la question aflirmativement(i). L’erreur est évidente, il suffit de lire l’article 1250 pour s’en convaincre. Comme le dit très-bien la cour de Bruxelles, la loi distingue deux cas de subrogations conventionnelles, celle que le créancier consent et celle qui est consentie par le débiteur (2) ; pour cette dernière, l’article 1250 prescrit des actes authentiques, tandis que pour la première il ne faut pas même d’acte, elle est régie par le droit commun, puisque le code n’y déroge point. Telle est aussi la doctrine de la cour de cassation de France.

La subrogation peut- elle se faire par acte sous seing privé? Voilà une de ces questions que l’on ne devrait pas même poser.- Ce qui excuse les interprètes, c’est que le langage du législateur est parfois aussi inexact que celui des praticiens. Ainsi l’article 1582 dit que la vente peut être faite par acte authentique ou sous seing privé, ce qui semble dire qu’un acte est nécessaire; il n’en faut pas pour la vente, il n’en faut pas pour la subrogation. La question a cependant été portée àplusieurs reprises devant la cour de cassation. Dans la première espèce, il y avait un écrit sous seing privé, et les parties l’avaient remplacé

(1) Grenoble, 13 mai 1824 (Dalloz, au mot Obligations^ n° 1864, 2q.

(2) Bruxelles, 2 février 1857 {Pasicrisiet 1858, 2, 59). Rejet, 2 juin 1863 (Dalloz, 1863, 1, 337). Un arrêt de la cour de Metz décide que la subrogation peut être verbale, mais c’est par un faux principe : la cour ideutifle la subrogation avec la cession. Arrêt du. 10 juin 1847 (Dalloz, 1848, 1, 209)

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par un acte authentique; on prétendait que le premier écrit seul prouvait la simultanéité de la subrogation et du payement, et que cet écrit n’avait aucune force probante parce que CO n’était qu’une note informe (i). Eh qu’importe? Faut-il par hasard que les parties rédigent un écrit de leurs conventions à l’instant même où elles consentent? Comme le dit la cour de cassation dans une autre affaire, la loi n’exige pas d’écrit, une convention verbale suffit; cest donc au moment de la convention qu’il faut s’attacher pour voir comment les choses se sont passées (2),

31. Les parties qui dressent un écrit font sagement. Mais nous discutons des questions de droit et non de prudence. Que prouvera l’écrit? On applique le droit commun. C’est donc une question d’interprétation. Les actes sont parfois si mal rédigés, que l’on né sait point ce que le rédacteur a voulu dire. Un acte de subrogation porte que le créancier a été payé de la somme à lui due, tant ci-devant que présentement y partie des deniers du débiteur, partie des deniers du tiers subrogé. Ces expressions sont tellement vagues, dit la cour de cassation, que l’on ne peut reconnaître quelle somme aurait été payée par le tiers au moment de la subrogation ; on ne sait pas même si une somme quelconque a été payée par lui à cette époque. Dans cette incertitude qu’a fait le premier juge? 11 a dû décider qu’il n’était pas établi que le payement eût été fait en même temps que la subrogation ; que, par suite, les prescriptions de l’article 1250 n’avaient pas été remplies (3). Dans l’espèce, le notaire avait à dessein rédigé l’acte dans des termes incompréhensibles. De fait, le créancier avait reçu le payement de son débiteur, dès lors il ne pouvait pas s’agir de subrogation consentie parle créancier. L’arrêt de la cour de Nîmes constata ce fait, on lui en a fait un grief; la cour de cassation répond que la cour d’appel avait seulement examiné subsidiairement les faits de la cause qui venaient à l’appui de sa décision-; la dé-

S (Dalloz, 1855, 1, 145).

S janvier 1857 (Dalloz, 1857, 1, 309).

(3) Rejet, 13 août 1855 (Dalloz, 1856, 1, 166)

DE LA SUBROGATION

dsion même se fondait sur lacté de subrogation, dont les termes prouvaient que l’article 1250 n’avait pas été observé.

32. Les écrits sous seing privé ont de grands inconvénients; d’abord ils ne font aucune foi par eux-mêmes, il faut que l’écriture en soit reconnue ou vérifiée en justice; puis ils ne font pas foi de leur date à l’égard des tiers! Ce dernier point est surtout très-important en matière de subrogation. Le subrogé a un écrit sous seing privé constatant le payement et la subrogation. Peut-il l’opposer aux tiers si l’écrit n’a pas date certaine conformément à l’article 132S? En principe, non ; l’article 1328 établit une règle générale qui doit recevoir son application à tous les cas; donc les tiers peuvent l’opposer, au subrogé. Sans doute l’écrit n’est point nécessaire pour la validité de la subrogation, mais il peut être nécessaire pour la preuve, car le plus souvent le subrogé n’a pas d’autre moyen de prouver la subrogation.

Le principe que nous venons de poser est incontestable, mais l’application n’est pas sans difficulté. Il faut d’abord voir quel est le tiers qui invoque l’article 1328. Le débiteur est-il un tiers? Sans doute ; néanmoins il ne peut pas opposer au subrogé que l’acte de subrogation n’a pas de date certaine. Généralement il est sans intérêt. Qu’importe que la subrogation ne soit pas valable ? Il n’en est pas moins débiteur, il doit donc payer, sinon au subrogé, du moins au subrogeant. Il est arrivé que le débiteur s’est prévalu de la quittance tout en repoussant la subrogation. La cour de cassation a repoussé cette prétention par une raison péremptoire ; il n’est pas permis de scinder une preuve, de l’invoquer pour partie et de l’écarter pour partie ; celui qui invoque l’acte comme quittance doit aussi l’accepter comme subrogation. Ce que nous disons du débiteur s’applique à tous ceux qui sont tenus de la dette, soit personnellement, soit hypothécairement (i).

Ilya d’autres tiers qui peuvent invoquer l’article 1328

(1) Aubry et Rau, t. IV, p. 170 et note 7, § 321. Demolombe, t. XXVII, p. 364, n® 379 Rejet, 20 janvier 1857 (Dalloz, 1857, 1, 309), et 7 avril 185S (Dalloz, 1858, 1, 156).

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sans qu’on puisse leur opposer aucune exception. Le subrogé a une quittance sous seing privé qui le subroge aux droits du créancier; cette quittance n a pas de datecertaine ; quand il veut exercer ses droits contre le débiteur ou les cautions, un cessionnaire se présente porteur d’un acte ayant date certaine postérieure à la quittance : qui l’emportera? le cessionnaire ou le subrogé? Le subrogé ne peut pas opposer la quittance au cessionnaire, parce qu elle n’a point de date certaine, cela décide la question. Il en serait de même si un premier subrogé était en con-. Ait avec un second subrogé ; c’est le second qui l’emporterait, s’il avait un acte authentique ou un acte sous seing privé ayant date certaine, et si le premier n’avait qu’un écrit sous seing privé sans date certaine. De même si un tiers créancier du subrogeant avait pratiqué une saisiearrêt entre les mains du débiteur, le subrogé ne pourrait pas lui opposer la subrogation si l’acte n’avait point de date certaine. La jurisprudence est en ce sens(i). D’après le texte et les principes, il n’y a aucun doute. Toutefois l’on objecte que la jurisprudence permet d’opposer aux tiers des quittances qui n’ont pas acquis date certaine conformément à l’article 1328. Nous examinerons cette doctrine en traitant de la preuve des obligations. A notre avis, elle est inadmissible. Quand même on l’admettrait, on ne pourrait l’appliquer à l’acte subrogatoire ; en effet, ce n’est pas un simple fait de payement que le subrogé oppose aux tiers, c’est un payement accompagné de subrogation, et il veut prouver par l’écrit qu’il oppose aux tiers la simultanéité de la subrogation et du payement. Voilà une question toute différente de celle que la jurisprudence a décidée : il ne s’agit pas de savoir si Une quittance a force probante contre les tiers, il s’agit de savoir si l’on peut se prévaloir contre eux d’un acte subrogatoire qui n a pas reçu date certaine conformément à l’article 1328 (2).