Les principes rigoureux du droit civil ne reçoivent

oiltorbe, .«■ U. p. 203).

DE LA SUBROGATION

5iî

pas d’application en matière commerciale. Aux termes de l’article 109 du code de commerce, les achats et les ventes se constatent par la preuve testimoniale, dans le cas où le tribunal croira devoir l’admettre ; la jurisprudence applique cette disposition à toute espèce de conventions commerciales ; il a été jugé que la subrogation peut se prouver entre banquiers par leur correspondance. L’article 109 donne aux juges consulaires un pouvoir d’appréciation qui leur permet d’admettre ou de rejeter toute espèce de preuves qui ne seraient pas admises en matière civile. Ce pouvoir discrétionnaire répond à l’objection que l’on fait que la correspondance et, à plus forte raison, les témoignages favorisent la fraude ; en matière commerciale la loi s’en rapporte au juge, il rejettera la preuve s’il y a un soupçon de fraude, il l’admettra si la preuve ne lui paraît pas suspecte (i).

34. Quand même l’acte serait régulier en la forme et opposable aux tiers, ceux-ci peuvent néanmoins attaquer la subrogation et soutenir quelle est nulle. L’écrit qu’on leur oppose n’est qu’une preuve, et toute preuve peut ‘être combattue. Ici encore il faut distinguer : tout tiers est admis à prouver que la subrogation est nulle, soit parce que le subrogé n a pas fait le payement, soit parce que la subrogation a été consentie après le payement. Mais la nullité peut se couvrir par une confirmation expresse ou tacite. C’est le droit commun, et la loi n’y déroge point. La confirmation ne peut se faire que si l’acte est nul, on ne confirme pas un acte inexistant. Reste à savoir quand la subrogation est nulle, quand elle est inexistante. Elle serait inexistante si elle était frauduleuse, c’est-à-dire si le prétendu subrogé n’avait pas payé la créance à laquelle il a été subrogé : on ne conçoit pas de subrogation sans payement, parce que la subrogation n’est qu’une modalité du payement. Si le subrogé avait réellement payé, mais que la subrogation eût été consentie postérieurement au payement, les éléments de la subro-

(U Besançon, 9 février 1858, et Rejet, 14 décembre 1858 (Dalloa, 1859, 1, 150). Rejet, 2 juillet 1863 (Dalloz, 1863, 1, 337).

T ïgations.

gâtion existent; daiiL ^ la confirmation se conçoit. Si donc le débiteur a accepté la subrogation, il nest plus recevable à l’attaquer (i).

35. S’il n’y a pas eu de confirmation, les tiers intéressés peuvent attaquer l’acte, quoiqu’il ait force probante à leur égard. L’acte ne prouve qu’une chose, le fait matériel de la déclaration qu’il constate, il ne prouve pas la vérité de cette déclaration. Si les tiers contestent la réalité matérielle des déclarations, ils doivent s’inscrire en faux. S’ils contestent seulement la vérité des déclarations, ils peuvent combattre l’acte par toute preuve légale. C’est le droit commun. Peuvent-ils demander à prouver par témoins et par présomptions que la subrogation n’a pas eu lieu lors du payement? L’affirmative n’est pas douteuse s’ils attaquent la subrogation comme frauduleuse. Mais s’ils n’allèguent aucune fraude, faudra-t-il qu’ils prouvent leurs allégations par des écrits ayant date certaine? On leur oppose une quittance subrogatoire ; ils soutiennent que la dette était déjà éteinte lors de la subrogation, soit par le débiteur, soit par une autre personne que celle qui se prévaut de la subrogation, sans d’ailleurs reprocher aucune collusion à cette dernière. On enseigne qu’ils ne sont admis à prouver l’extinction antérieure de la dette qu’au moyen d’écrits ayant acquis date certaine avant la quittance subrogatoire. S’ils allèguent des écrits, il est certain qu’ils doivent avoir date certaine, conformément à l’article 1328 : c’est le droit commun. Mais ne poürraient-ils pas prouver l’extinction antérieure par témoins et par présomptions? Nous le croyons ; c’est le cas d’appliquer l’article 1348. Quand le demandeur a été dans l’impossibilité de se procurer une preuve littérale, il est admis à la preuve par témoins, quel que soit le montant du litige. Or, telle est bien la position des tiers qui restent

étrangers à tout ce qui s’est passé entre le créancier et le tiers subrogé (2).

36. Quand la subrogation consentie par le créancier est nulle, le subrogé aura-t-il une action en garantie? Il

(1) Rejet, 31 mai 1848 (Dalloz, 1848, 1, 209).

(2) Comparez Aubry et Rau, t. IV, p. 172 et 173, § 321.

DE LA SUBROGATION

a été jugé qu’il ny avait pas lieu à garantie, quand la subrogation est nulle pour défaut de simultanéité dans la subrogation et le payement. La cour de cassation dit que si Ton considère la nullité comme résultant d’un vice de forme, aucune des parties n’en peut être déclarée responsable, cette nullité ne provenant pas de leur fait; et que si on la considère comme un vice du fond, elle n’engage pas davantage le créancier subrogeant, parce que, dans l’espèce, le créancier avait subrogé sans garantie ni restitution de deniers (i). Cette décision implique que le créancier serait soumis à la garantie s’il avait subrogé le tiers à une créance qui n’existait point. Nous avons dit plus haut (n® 24) que, dans notre opinion, le subrogeant n’est jamais tenu à garantie, parce que la subrogation n’est pas une cession; c’est un payement à raison duquel le tiers qui paye peut avoir une action en répétition de l’indû contre le créancier qui a reçu ce qui ne lui est pas dû.