La loi ne parle pas de la novation opérée à l’égard

(1) Aubry et Rau, t. III, p. 487, note 4, § 292. Larombière, t. III, p. 549, n® 6, (le l’article 1278 (Ed. B., t. II, p, 330). Eu sens contraire, Troplong, des Hypothèques, n‘» 847 et suiv.

^2) Rejet, 10 mai 1858 (Dalloz, 1858, 1, 283).

OBLIGATIONS

de la caution. Il faut voir dans quel but elle se fait. D’ordinaire elle aura pour objet de libérer la caution de son cautionnement; dans ce cas, elle n’a aucun effet à l’égard du débiteur principal, la dette pouvant très-bien subsister sans cautionnement; de même les cofidéjusseurs ne seront pas libérés, parce que nous supposons que l’unique objet de la novation est d’affranchir la caution qui intervient dans la novation. Que faut-il décider si les cautions sont solidaires? La cour de Lyon a jugé qu’il y avait lieu, dans ce cas, d’appliquer la première disposition de l’art. 1281, aux termes de laquelle la novation opérée entre le créancier et l’un des débiteurs solidaires libère les autres codébiteurs ; elle a, en conséquence, déclaré la dette éteinte. Cette décision a été cassée, l’erreur est évidente. La caution, quoique solidaire, reste caution ; la solidarité stipulée contre les cautions n’a d’effet qu’à l’égard du créancier, elle n’empêche pas le cautionnement d’être un engagement accessoire à l’égard du débiteur principal. Quand donc le créancier fait novation avec l’une des cautions solidaires et dans son seul intérêt, l’effet de la novation doit être restreint à la caution que la novation a eu pour objet d’affranchir de son engagement. La doctrine est dans le même sens (i). Il en serait autrement si l’intention des parties contractantes était de nover la dette principale : la caution est libre de prendre sur elle le fardeau de la dette en la novant ; seulement ce cas est si peu probable, que la loi ne l’a pas prévu. S’il se présentait, la solution ne serait pas douteuse : la dette serait éteinte à l’égard du débiteur principal et des cofidéjusseurs (2).

320. Quand la novation se fait entre le créancier et 1 un des débiteurs solidaires, les codébiteurs sont libérés (art. 1281). La novation éteint la dette comme le payement, elle doit donc libérer tous ceux qui sont tenus de la dette. • *

329'. L article 1281 ajoute : « Néanmoins, si le créancier a exigé, dans le premier cas, l’accession des codébi-

p 18 juillet 1866 (Dalloz, 1866, 1,326). Aubry et Rau, t. IV,

(2) Golmet de Santerre, t, V, p. 432, n® 229 bis II.

DE LA NOVATION

leurs ou, dans le second, celle des cautions, lancienne créance subsiste si les codébiteurs ou les cautions refusent d’accéder au nouvel arrangement. » La novation est, dans ce cas, conditionnelle; le créancier ne consent à faire novation que sous la condition que les codébiteurs et les cautions s’obligent pour la dette nouvelle ; si les codébiteurs et les cautions accèdent, la novation s’opé-^ rera; s’ils n’accèdent pas, il n’y aura pas de novation. Il suit de là que le créancier ne peut pas stipuler l’accession des codébiteurs et des cautions malgré eux. C’était l’opinion de Pothier ; les uns l’approuvent, les autres la critiquent (i). Il nous semble que le code consacre les vrais principes : les codébiteurs et les cautions avaient consenti à s’obliger pour la première dette ; si cette dette est éteinte, leur obligation est également éteinte, elle ne peut se continuer pour une nouvelle dette qu’en vertu d’un nouveau consentement, personne ne pouvant être obligé sans avoir consenti.