Il y a des contrats qui doivent être prouvés par

écrit : on demande si, dans ces cas, la preuve testimoniale sera admissible quand il y a un commencement de preuve par écrit. La question se présente pour le bail : aux termes de l’article 1716, si le bail fait sans écrit n'a encore reçu aucune exécution et que l’une des parties le nie, la preuve ne peut être reçue par témoins, quelque modique qu’en soit le prix. Cette disposition exclut-elle l’application de l’article 1347 ? L’article 1907 veut que le taux de l’intérêt conventionnel soit fixé par écrit ; la stipulation p ut-olle être prouvée par témoins s’il y a un commencement de preuve par écrit? Même question pour les transactions ; ce contrat doit, d’après l’article 2045, être rédigé par écrit. Nous renvoyons l’examen de la difficulté aux titres qui sont le siège de la matière.

Dans les affaires commerciales, la preuve testimoniale est toujours admise. La loi fait une exception pour les sociétés en commandite ou en nom collectif et pour les sociétés coopératives ; elles doivent être constatées par des actes publics ou sous signature privée (loi du 18 mai 1873, art. 4). La loi est encore plus rigoureuse pour les sociétés anonymes et pour les sociétés en commandite par actions; elles ne peuvent être formées que par acte authentique. Ces dispositions ne laissent guère de doute sur la question de savoir si l’article 1347 est applicable ; elles impliquent la nécessité d’un acte écrit, ce qui exclut tout autre moyen de preuve (î).

§ II. De l’ exception prévue par V article 1348.

N° 1. le principe.

544. Les règles sur la prohibition de la preuve testimoniale reçoivent encore exception toutes les fois qu’il n’a pas été possible au créancier de se procurer une preuve littérale de l’obligation contractée envers lui. Cette disposition de l’article 1348 apporte une modification consi-

(1) Larombiôre, t. V, art. 1347, n° 40 (Ed. B., t. III, p. 199).

OBLIGATIONS

dérable aux règles établies par l’article 1341. L art. 1341 suppose qu’il existe un écrit ou qu’il a été au pouvoir des parties d’en rédiger un : la première règle dit qu’il doit être passé acte de toutes choses excédant 150 francs; la seconde rejette la preuve par témoins contre et outre le contenu aux actes. Quand il n’y a pas d’acte, il ne peut être question de l’application de la seconde règle. La pre- . mière implique que les parties ont là faculté de rédiger un acte. Si la rédaction d’un écrit est impossible, le commandement de la loi ne peut plus recevoir d’application,, car la loi ne veut jamais l’impossible; de là la conséquence tirée par l’article 1348 que la preuve par témoins est admise lorsque les parties ont été dans l’impossibilité de se procurer une preuve littérale. Il faut généraliser l’exception dont les termes ne semblent s’appliquer qu’au créancier qui réclame l’exécution de l’obligation contractée envers lui. L’exception s’applique naturellement aüx cas qui sont compris dans la règle ; or, la règle est conçue dans les termes les plus généraux, elle s’applique à tout fait juridique, elle s’applique à toute partie, au défendeur comme au demandeur. Il en doit être de même de l’exception. La nature même de l’exception le prouve. On ne peut jamais demander l’impossible; si la preuve testimoniale est prohibée, c’est que les parties ont pu. et dû dresser un écrit pour constater le fait litigieux; si elles ne l’ont pas pu, la raison de la prohibition cesse et, par suite, la prohibition doit aussi cesser.

On a dit que les cas d’impossibilité ne sont point réellement des exceptions, que ce sont des cas qui n ont jamais été et qui n’ont jamais pu être compris dans la prohibition (î). Cela n’est pas tout à fait exact. Il y a des faits qui ne sont pas compris dans la prohibition, ce sont les faits appelés matériels par opposition aux faits juridiques. Mais les faits prévus par l’article 1348 sont des faits juridiques, l’exception le suppose et les exemples que la loi donne le prouvent. Èn ce sens ils sont compris dans

(1) Toullier, t. V, 1, p. 440, n° 137, d’après l’avocat général Joh- de Fleury*

la règle; si la prohibition ne s’applique pas à ces faits, quoiqu’ils soient juridiques, c’est parce que la raison de la prohibition cesse.

54ft. Après avoir établi le principe de l’exception, l’article 1348 dit quelle s’applique aux obligations qui naissent des quasi-contrats et des délits ou quasi-délits, aux dépôts nécessaires, aux obligations contractées en cas d’accidents imprévus et au cas où le créancier a perdu son titre. Quel est le sens de. ces applications? Un premier point est certain, c’est que ce sont seulement des exemples qui n’ont rien de limitatif. L’exception est applicable à tous les cas où il a été impossible aux parties de' se procurer une preuve littérale; c’est ce que dit le commencement de l’article ; l’exception est donc générale. Cela n’est pas douteux si l'on considère l’esprit de la loi : prohiber la preuve testimoniale, c’est obliger les parties de faire la preuve par écrit; or, la loi ne peut pas obliger les parties de produire un écrit quand elles ont été dans l’impossibilité de s’en procurer un.

Il y a une seconde remarque à faire sur les applications que la loi fait du principe quelle pose : par cela même que ce sont des applications, on doit les entendre dans le sens du principe, c’est-à-dire que dans les cas énumérés par la loi la preuve testimoniale n’est admissible que si réellement il a été impossible aux parties de se procurer une preuve littérale. Lors donc que, dans un de ces cas, les parties ont pu dresser un écrit, l’exception cesse d’être applicable et, par suite, on rentre dans la règle qui prohibe la preuve par témoins quand la valeur delà chose dépasse 150 francs. Les applications n’étant que des exemples, il va Bans dire quelles ne peuvent déroger au principe ; or, ce serait déroger au principe de l’article 1348 que d’admettre la preuve par témoins dans des cas où les parties ont pu- et dû se procurer une preuve littérale; et cette dérogation n’aurait aucune raison d’être (î).

(1) Aubry et Rau, t. VI, p. 461, notes 1 et 2, S 765. Colmet de Santerr#, t. V, p. 615, n° 321 bis II-

OBLIGATIONS

Parmi les applications que l’article 1348 donne du principe qu’il établit, il y a un cas qui est étranger au principe : c’est celui de la perte du titre; on ne peut pas dire que, dans ce cas, les parties aient été dans l’impossibilité de se procurer une preuve littérale, puisqu’il existait un acte; mais cet acte ayant péri par suite d’un cas fortuit, la partie intéressée se trouve dans l’impossibilité de le représenter; en ce sens, le n° 4 de l’article 1348 se rattache à l’exception que cet article consacre.