N° 3. APPLICATION DU PRINCIPE AUX CAS NON PRÉVUS PAR LA LOI

577. Nous avons dit que le principe établi par l’article 1348 est général et qu’il reçoit son application à tous les cas où il n’a pas été possible au demandeur de se procurer une preuve littérale du fait litigieux. Les applications que la loi donne dans les nos 1-4 ne sont que des exemples; ces exemples, quoiqu’ils n’aient rien de limitatif, servent cependant à expliquer le sens du principe. Il s’agit de préciser ce que la loi entend par impossibilité de se procurer une preuve littérale. Faut-il une impossibilité absolue, matérielle, ou une impossibilité morale et relative suffit-elle? En théorie, la solution n’est pas douteuse ; le texte dé la loi prouve quelle se contente d’une impossibilité morale ; nous en avons fait la remarque en expliquant le n° 2 concernant le dépôt fait par un voyageur

(1) Cassatioa, 18 août 1873 (Dalloz, 1874, 1, 20).

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dans une hôtellerie (n° 567). Le n° 3 fournit le même argument; il admet la preuve par témoins pour prouver les obligations contractées en cas d accidents imprévus où l’on ne pourrait pas avoir fait des actes par écrit. Quelles sont les circonstances où l’on ne pouvait avoir fait des actes par écrit? Toullier répond : C’est une pure question de fait, et de quelque manière que les juges prononcent, leur décision ne peut être déférée à la cour de cassation (î).

Gela n’est-il pas trop absolu? Ainsi entendue, l’exception absorberait la règle, puisqu’il dépendrait toujours du juge d’alléguer une impossibilité morale quelconque. C’est aussi dépasser les termes et l’esprit de l’article 1348; il ne parle pas d’impossibilité morale, et tout ce que l’on peut conclure des exemples donnés par la loi, c’est que l’impossibilité ne doit pas être absolue; mais il faut qu’il y ait impossibilité et que le juge fonde sa décision sur cette impossibilité. Sans doute, l’appréciation de l’impossibilité échappera le plus souvent à la cassation, mais ce n’est pas à dire que le juge du fait soit souverain ; son jugement peut être cassé, s’il admet comme impossibilité des faits qui par leur nature même ne constituent aucune impossibilité.

5?8. La jurisprudence est indécise et incertaine, ce qui est inévitable dans une matière où le juge a un si grand pouvoir d’appréciation. Un domestique prétend avoir prêté de l’argent à son maître ; il ne produit pas d’écrit : était-il dans l’impossibilité morale de s’en procurer un ? La cour de Bordeaux a refusé la preuve testimoniale, et avec raison, croyons-nous (2), Il n’y a pas d’impossibilité proprement dite à ce qu’un domestique demande un reçu à son maître, il n’y a qu’un sentiment de convenances et de délicatesse ; mais si le maître consent à devenir le débiteur de son domestique, il abandonne par cela même sa position de supériorité ; il n’y a plus de raison pour quil refuse de donner une reconnaissance du

Toullier, t. V, 1, p. 197, n° 203; p. 142, n° 139. Aubry et Rau, t. VI, p. 461, note 3. J ’

(2) Bordeaux, 13 juin 1833 (Dalloz, au mot Obligations , n°487ô, 3°).

prêt qu’il reçoit. Par contre, il a été jugé que la fille qui se retire de la maison maternelle, est admise à prouver par témoins la consistance et la valeur des effets et habits qui étaient à son usage personnel et quelle y a laissés : elle ne pouvait pas, dit la cour de Bourges, proposer à son beau-père et à sa mère de lui en donner une reconnaissance par écrit sans craindre de blesser leur délicatesse (1). Est-ce là une impossibilité morale? Nous* en doutons. Il est certain que parmi les exemples que donne la loi il n’y en a aucun que l’on puisse appliquer par analogie à cette espèce ; les n08 2 et 3 supposent qu’à raison des circonstances il n était pas possible au créancier de dresser un acte par écrit, ils ne supposent pas que des sentiments de délicatesse ou de convenances l’en aient empêché.

La cour de Grand a admis l’impossibilité morale dans un cas analogue. Un jeune homme promet mariage à une demoiselle; afin de contraindre sa mère à y consentir, il signe des billets au profit de sa future ; il était convenu que ces billets formeraient un dédit en cas de non-exécution de la promesse. Le mariage ne se fit point; le signataire des billets refusa de les pajrer en soutenant qu’ils étaient dus pour une promesse de mariage, et partant nuis. Pouvait-il faire la preuve par témoins de ladite promesse et des circonstances qui l’avaient engagé à souscrire les billets? La cour répond que le jeune homme n’aurait pu demander une contre-lettre sans blesser d’une manière outrageante la délicatesse de la demoiselle, et que celle-ci aurait refusé de signer la contre-lettre (2). C’est toujours une impossibilité fondée sur des sentiments de convenances, et nous ne connaissons pas de texte qui autorise le juge à ordonner la preuve par témoins dans le cas d’une pareille impossibilité. Il y a, au contraire, une disposition qui prouve que, dans la pensée du législateur, une pareille impossibilité ne suffit point. L article 1341 prohibe la preuve testimoniale pour dépôt volontaire, bien

U) Bourges, 19 mai 1S26 (Dalloz, au mot Obligations , n°4875, 1°).

(2) Gaud, 26 mars 1852 (Pasicrisie, 1853, 2, 182).

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que le créancier ait des raisons de délicatesse pour ne pas demander de preuve écrite.

579. Il y a des fournitures de détail qu’il n’est pas d’usage de constater par écrit. L’usage constitue-t-il une impossibilité morale dans le sens de l’article 1348? La question s’est présentée plusieurs fois devant les cours de Belgique, et elle a été décidée en sens divers. Un entrepreneur doit une somme de 254 francs pour livraison de bière faite à ses ouvriers ; la cour de Bruxelles a jugé que l’article 1348 est applicable, parce qu’il n’est pas d’usage de prendre des engagements par écrit à raison de ces fournitures (î). Il en est de même des travaux de détail que-font les ouvriers; la cour de Bruxelles a jugé que les gens de métier n’étant pas dans l’usage de constater ces créances par écrit, il leur était moralement impossible de rapporter une preuve littérale de leurs créances et que, par suite, ils devaient être admis à la preuve testimoniale (2). Quand il s’agit, au contraire, de fournitures qu’iln’est pas dans l’usage de payer à de courts termes, la cour applique la règle générale de l’article 1341 et refuse la preuve testimoniale (3).

Cette jurisprudence est en opposition avec le texte et avec l’esprit de la loi, comme l’a très-bien jugé notre cour de cassation. La prohibition de la preuve testimoniale est la règle, la loi ne l’admet que par exception; or, toute exception est d’interprétation rigoureuse. Il faut donc voir si l’usage, quelque général qu’on le suppose, de ne pas exiger un écrit pour certaines fournitures ou certains travaux, met le créancier dans l’impossibilité de se procurer une preuve littérale. La négative est certaine, dit la cour; en elfet, aucun des exemples donnés par l’article 1348 n’autorise à interpréter ainsi le principe établi par l’article 1348(4). La cour de Gand s’est prononcée dans le même sens. Il s'agissait, dans l’espèce, de la fourniture d’un tapis de salon d’une valeur de 2,000 francs; le tribunal de

0) Bruxelles, 2 août 1837 ( Pasicrisie , 1837, 2, 200).

I*) Bruxelle'2, 4 juillet 1846 ( Pasicrisie , 1847, 2, 28).

(3) Bruxelles, 31 janvier 1855 ( Pasicrisie , 1855 2. 214).

(4) Cassation, 24 avril 1845 ( i'asicrisie , 1846, 1. 60).

première instance avait décidé que l’usage et la délicatesse s’opposaient à ce que le demandeur exigeât un acte par écrit de la convention. Cette décision a été réformée en appel; la cour dit que le prétendu usage et les raisons de délicatesse que l’on invoquait ne sont pas une exception légale ; or; admettre une exception sans texte, c’est faire la loi (1). La cour de Bruxelles, dans un arrêtrécent, paraît revenir sur sa jurisprudence A Anvers, il est d’usage de prendre les abonnements au théâtre par une simple déclaration verbale au bureau du contrôleur; on s’en est prévalu pour demander la preuve par témoins de la location; la cour a repoussé la demande, par le motif que cet usage ne constitue pas l’impossibilité de se procurer une preuve littérale, comme le veut l’article 1348(2).