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309. Nous avons cité la première application et la plus importante que Toullier fait de son principe. Je vends le l6r janvier 1817, par acte sous seing privé, un fonds à Pierre. Le 1er mars, je vends le même fonds à Paul par acte authentique. Lequel des deux sera proprié^ taire? Toullier répond : Le premier acquéreur. La question ne se présente plus dans ces termes. D’après notre loi hypothécaire, la vente d’un immeuble ne peut être

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opposée aux tiers que lorsqu’elle a été transcrite, et la loi n’admet à la transcription que les actes authentiques (art. 1 et 2). Donc, dans l’exemple donné par Tuullier, Pierre, premier acquéreur, n’a pas pu devenir propriétaire à l’égard des tiers, car il n’a pas transcrit son acte de vente ; et il ne pouvait pas le transcrire, puisqu’il était sous seing privé. Une vente constatée par acte sous seing privé est considérée, à l’égard des tiers, comme n’existant pas. Il en est de même d’après la loi française du 23 mars 1855 (î). Voilà une première question qui vient à tomber, on ne la discute plus, le législateur l’a décidée en introduisant un nouveau principe, celui de la publicité. Nous l’exposerons au titre des 'Hypothèques .

310. Le conflit peut aussi exister entre un acheteur par acte sous seing privé et un donataire. Je vends aujourd’hui par acte sous seing privé un immeuble à Pierre; demain je fais donation de cet immeuble à Paul. Lequel des deux sera propriétaire? La question ne peut plus être posée ainsi sous l’empire de notre loi hypothécaire. La vente faite sous seing privé et, par conséquent, non transcrite n’existe pas à l’égard des tiers; donc le donataire sera propriétaire à condition de transcrire l’acte de donation. Sous l’empire du code, il a été jugé que l’acheteur et le donataire n’étaient pas des ayants cause de leur auteur, qu’ils étaient des tiers dans le sens de l’article 1328; d’où la conséquence que l’acheteur ne pouvait pas opposer son acte de vente au donataire, cet acte n’ayant pas de date certaine contre le tiers (2).

311. Toullier suppose qu’après avoir vendu un immeuble par acte sous seing privé non enregistré, le vendeur l’hypothèque. L’acheteur peut-il opposer son acte de vente au créancier hypothécaire? Oui, dans le système de Toullier, parce que l’acheteur et le créancier hypothécaire sont des ayants cause de leur auteur. Non, dans l’opinion contraire consacrée par la jurisprudence (3). La

0) Mourlon, Répétitions, t. II, p. 323, note 2.

(2) Grenoble 9 mai 1833, et Agen, 27 avril 1837 (Dalloz, au mot Obligations, n° 3960, 4°).

(3) Toulliei , t. IV, 2, p. 262, n° 247. En sens contraire. Aubry et Rau,

question ne peut plus être posée en ces termes, d’après notre loi hypothécaire (1). Tant que l’acte de vente n’est pas transcrit, la vente n’existe pas à l’égard des tiers ; le vendeur reste propriétaire, il peut donc consentir une hypothèque sur l’immeuble quoiqu’il l*ait vendu ; partant cette hypothèque est valable à l’égard de l’acheteur qui n’a pas fait transcrire son titre. Même décision, et par identité de motifs, si le vendeur, après avoir vendu l’immeuble, le grève d’une servitude ou d’un usufruit. Donc la controverse tombe ; le code civil est abrogé en cette matière, ce n’est plus que de l’histoire.

319. La publicité prescrite par notre loi hypothécaire comprend la transcription littérale de toutes les clauses de l’acte, non-seulement de celles qui sont contenues dans l’acte primitif, mais encore des modifications qui y seraient apportées par des actes subséquents. De là suit que les conventions modificatives de celle qui a été rendue publique n’existent à l’égard des tiers qu’après avoir été transcrites. 11 a été jugé, sous l’empire du code civil, que la convention qui change l’assiette d’une servitude ne peut être opposée aux tiers acquéreurs du fonds servant si l’acte qui la constate n’a reçu date certaine (2). C’est l’application du principe admis universellement. D’après notre loi hypothécaire, l’enregistrement de l’acte ne suffirait point, l’acte devrait être transcrit et, à défaut de transcription, il ne pourrait être opposé aux tiers.

313. Le cessionnaire d’une créance est- il un tiers dans le sens de- l’article 1328, ou est-il un ayant cause dans le sens de l’article 1322? On ne conçoit pas que cette question soit controversée en doctrine et en jurisprudence. M. Larombière dit très-bien que si l’acquéreur d’un immeuble est un tiers à l’égard de ceux qui lui opposent un acte sans date certaine émané du vendeur, on doit, par identité de raison, considérer comme tiers le cessionnaire

t. VI, p. 403, note 104, § 756. Larombière, t. IV, p. 410, n° 9 de l’article 1328 (Ed. B., t. III, p. 50). Les arrêts sont rapportés dans le Répertoire de Dalloz, n° 3967.

1,1) Il en est de même d’après la législation française (Dalloz, au mot Obligations, n° 3969).

(2) Cassation, 1er décembre 1863 (Dalloz, 1864, 1, 124).

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dune créance à qui l’on oppose un acte sous seing privé émané du cédant (1). Qu importe la nature de la chose aliénée? Les principes changent-ils suivant qu’il s’agit d’un immeuble ou d’une créance? Les textes sont les mêmes, les motifs sont les mêmes, et l’on veut que la décision soit différente! Cela prouve combien il reste d’incertitude sur la force probante de la date après tant de débats.

La jurisprudence confond l’effet des obligations et la force probante des actes. On lit dans un arrêt que le cessionnaire n’est pas un tiers à l’égard du cédant, puisqu’il le représente et qu’en cette qualité il ne peut avoir plus . de droits que n’en avait le cédant (2). S’agit-il, dans l’article 1328, des droits du tiers à legard de son autour? Il s’agit de savoir si l’acte signé par le cédant fait foi de sa date à l’égard du cessionnaire. Question de preuve ; et cette question doit être vidée avant que Ion puisse décider quels sont les droits des parties intéressées, car on • doit savoir si le cédant a signé l’acte que l’on veut opposer au cessionnaire, avant ou après la cession qu’il a consentie. Dans le procès sur la preuve, il n’est pas question de droits ; le seul objet du débat est de déterminer le jour où l’acte a été passé, c’est l’article 1328 qui décide la contestation, ce n’est pas l’article 1322.

La cour de Lyon dit que le créancier qui a reçu le payement intégral ou partiel de sa créance ne peut céder que les droits qu’il a (3). Sans doute. De même que le propriétaire ne peut transmettre que les droits qu’il a. Mais pour savoir quels droits il a, il faut que l’on sache, avant tout, à quelle date il a transmis des droits sur sa chose. Avant de discuter les droits, il faut vider la question de preuve et, dans ce débat, c’est l’article 1328 qui décide (4).

Notre loi hypothécaire a aussi dérogé au code civil en

(1) Larombière, t. IV, p. 412, n° 21 de l’article 1323 (Ed . B. , t. III, p 54).

(2) Bourges, 29 décembre 1813 (Dalloz, au mot Obligations, n° 3956, 1°).

(3) Lyon, 26 novembre 1823 (Dalloz, au mot Obligations, n° 3956. 2°).

(4) Voyez, eu ce sens, 1-s arrêts cités par Dalloz, au mot Obligations,

ce qui concerne les cessions de créances (art. 5). Elle soumet à la publicité la cession d’une créance hypothécaire ou privilégiée, ainsi quela subrogation à une créance semblable. On applique donc à la cession des créances privilégiées ou hypothécaires les principes qui régissent la vente des immeubles; ce qui met hors de cause l’article 1328, comme nous venons de le dire pour la vente d'immeubles (n° 309). Nous renvoyons au titre des Hypothèques les difficultés auxquelles le nouveau principe donne lieu.

314. Le preneur peut-il opposer son bail à l'acquéreur? Oui, si le bail a date certaine, dit l'article 1743. Cette disposition joue un grand rôle dans les débats sur la date certaine des actes sous seing privé. S’il était vrai, comme le dit Toullier, que les actes sous seing privé ont date certaine entre les ayants cause à titre particulier, il faudrait dire que le preneur, ayant cause du bailleur, peut opposer son bail à l’acquéreur qui est aussi un ayant cause. L’article 1743 dit le contraire. On en conclut, et avec raison, dans l’opinion générale, que l’interprétation donnée par Toullier à l’article 13i8 est fausse. Toullier répond à l’objection que l’article 1743 est une exception au principe de l’article 1328. C’est une mauvaise raison donnée à l’appui d’une mauvaise cause ; rien dans l’article 1743 n’indique qu’il y soit question d’une exception, ni dans le texte, ni dans les travaux préparatoires, ni dans l’esprit de la loi. Donc il faut dire que l’article 1743 applique là règle de l’article 1328 aux ayants cause à titre particulier; ceux-ci sont, par conséquent, des tiers. Ainsi le texte même du code condamne le système de Toullier (î). Dans l’interprétation que nous avons donnée de l’article 1328, la question ne peut pas même être po-j sée : tous ceux qui ne figurent pas à l’acte sont des tiers ; [ donc le preneur et l’acquéreur sont des tiers et, par suite, il faut leur appliquer le principe de l’article 1328 sur la foi que les actes sous seing privé font de leur date àl’égard des tiers; c’est ce que fait l’article 1743.

(X) Aubry et Rau, t. VI, p. 400, note 97, § 756.

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Notre loi hypothécaire a ajouté des dispositions nouvelles dans l’intérêt des tiers. Elle soumet à la transcription les baux excédant neuf années; si ces baux n ont pas été transcrits, la durée en est réduite conformément à l’article 1429. Sont encore soumis à la transcription les baux contenant quittance d’au moins trois années de loyer; à défaut de transcription, les payements anticipâtes ne peuvent être opposés aux tiers (loi hypot., art. 1er). L’article 1er a pour objet de garantir les intérêts des tiers qui traitent avec un propriétaire dont les biens sont donnés à bail. L’article 45 limite le pouvoir d’administration du débiteur qui a consenti une hypothèque sur ses biens, il peut encore les donner à bail ; pourvu que les baux soient contractés de bonne foi, le créancier doit les respecter ; mais s’ils sont faits pour plus de neuf ans, la durée en sera réduite conformément à l’article 1429. Nous renvoyons au titre des Hypothèques les difficultés que soulèvent ces nouvelles dispositions.

315. Il y a des difficultés spéciales à certaines matières ; tels sont le contrat de mariage, le bail, la société. Nous les examinerons en expliquant les titres qui traitent de ces contrats.